Yargıtay Ceza Genel Kurulu,Esas: 2005/4.MD-96,Karar: 2005/118,Tarih: 18.10.2005

 ÖZET : 5237 sayılı Yasanın 257. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış nedeniyle, “kişilerin mağduriyetine veya kanunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması” gerekmektedir. Bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışlar, suç kapsamında değerlendirilemez.Mevzuata aykırı karar, işlem, eylem ve ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanabilecek kamu zararı, her somut olayda hakim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirlemede; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir.

Y….. Valisi olarak görev yaptığı sırada; toplam 46.122.660.000 TL tutarındaki spor malzemelerinin satın alınması işini kısımlara bölüp, 2886 sayılı Devlet İhale Yasasının 51/a maddesi uyarınca 2001 Mali Yılı Genel Bütçe Yasasına ekli (l) cetvelinde belirtilen 7 milyar TL’ lık üst limite uygun hale getirip, pazarlık yöntemi ile satın almalar gerçekleştirerek, 2886 sayılı Devlet İhale Yasasının 35. maddesinde belirtilen diğer ihale usulleri ile ihale yapılması yolunu kapattığı, bu işlemlerle, anılan Yasanın 2. maddesinde yer alan “Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların  en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır. Bu kanunda yazılı hallerden yararlanmak amacıyla ihale konusu oluşturan işler kısımlara bölünemez…” hükmünü ihlal ettiği, iddiasıyla TCY’ nın 240/1 ve 80. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. Y….. İl Özel İdare Müdürü Yunus imzalı 04.12.2001 tarihli üç adet yazı ile;400 çift krampon,400 çift eşofman, 400 adet yağmurluk,12.12.2001 tarihli üç adet yazı ile; 374 çift krampon,374 çift eşofman,374 adet yağmurluk,  Satın alınması için, İzmit’ te faaliyet gösteren, C….. Ltd. Şti. E…… Ltd. Şti. ve G….. Spor mağazalarından teklifler alındığı, Alınan teklifler doğrultusunda satın almaların 2886 sayılı Devlet İhale Yasasının 51/a maddesine göre en uygun teklifi veren firmadan temini amacıyla İl Daimi Encümenince karar alınması için Y…… İl Özel İdare Müdürlüğünün, 05.12.2001 gün ve 1607, 1608 ve 1609, 12.12.2001 gün ve 1671, 1672 ve 1673 sayılı yazılarının vali Nihat tarafından İl Daimi Encümenine havale edildiği,İl Daimi Encümenince 06.12.2001 gün ve 645, 646 ve 647 sayılı kararları ile söz konusu malzemelerin en uygun teklifi veren G……. Spor Mağazasından 2886 sayılı Yasanın 51/a maddesine göre alınmasına karar verildiği, Y…… İl Özel İdaresince 06.12.2001-13.12.2001 tarihleri arasında, gerçekleştirilen bu alım işlemleri olmak üzere KDV dahil toplam 46.122.660.000 TL ödendiği saptanmıştır.Sanık Nihat savunmalarında; amatör sporcu kulüpleri ihtiyacı için alınması düşünülen eşofman, krampon ve yağmurluklar için İl Özel İdare Müdürünün teklifini il daimi encümenine havale ettiğini, Kocaeli’ de bulunup, teklif veren malzemelerin satın alındığı kişileri tanımadığını, İl Daimi Encümenine, görevlendirdiği Vali Yardımcısı Efnan’ın başkanlık ettiğini, depremden sonra Y….’ Da halka ve gençlere moral verebilmek için özel idare bütçesinden bulunan paradan amatör spor kulüplere dağıtılma düşüncesiyle başlangıçta paranın 400 takım malzemeye yeteceği düşüncesiyle teklif alındığını, daha sonra fiyatların düşük olması nedeniyle 374 takım daha malzeme alındığını, Haklarındaki hazırlık evrakı tefrik edilen, il daimi başkan ve üyeleri Efnan, Cemalettin, Kadir, Ömer, Ayşen ve Mehmet, Mülkiye Başmüfettişine gönderdikleri yazılı savunmaları ile Yalova C.Başsavcılığınca saptanan beyanlarında özetle; olay tarihinde amatör kulüpler için spor malzemelerini pazarlık usulüyle alımına karar verdiklerini, satın alınan malların özellikleri nedeniyle ayrı ayrı ticari faaliyet olarak düşünüldüğünü, aralarında bağlantı bulunmadığını, Sayıştay’ ın benzer kararlarının bulunduğunu, iki ayrı alım yapılmasının nedeninin ise malzemelerin ucuz alınması nedeniyle ayrılan ödeneğin artmasından kaynaklandığını, diğer takımların taleplerini karşılamak için ikinci grup alımın yapıldığını, ihalenin herkese açık bulunduğunu, kimsenin katılımının engellenmediğini, dolayısıyla rekabetin de engellenmediğini, geniş çaplı bir piyasa araştırması yaptıklarını, idarenin herhangi bir zarara uğratılmadığını, beyan etmişler,2886 sayılı Yasanın 51/a maddesinde “her yıl Genel Bütçe Kanununda gösterilecek belli tutarı aşmayan ve süreklilik göstermeyen” işlerin ihalesinin pazarlık usulüyle yapılabileceği hükmüne yer verilip, 2001 Mali Yılı Bütçe Yasasına ekli (l) cetvelinde bu hüküm uyarınca pazarlık usulüyle yapılabilecek ihaleler için üst sınır, iller için 7 milyar TL olarak belirlenmiştir.İl Özel İdaresi Yasasının 87. maddesinde, Valinin İl Özel İdaresinin görevlerini İl Özel İdare Müdürlüğü aracılığıyla yürüteceği, aynı Yasanın 90. maddesinde vilayet bütçesinin ita amiri olduğu, 141. maddesinde ise İl Daimi Encümenince vali veya görevlendireceği vali yardımcısının başkanlık edeceği, başkan tarafından havale edilemeyen konuların İl Daimi Encümeninde görüşülemeyeceği hükümlerine yer verilmiştir. Yalova Özel İdare Müdürlüğünün, 2886 sayılı Yasanın 51/a maddesi uyarınca pazarlık usulüyle eşofman, krampon, yağmurluk alınmasına yönelik tekliflerini uygun görerek, 05.12.2001 ve 12.12.2001 tarihlerinde İl Daimi Encümenine havale eden sanık, toplam 46.122.660.000 TL tutarındaki spor malzemeleri satın alınması işinin, 2886 sayılı Yasanın 51/a ve 2001 Mali Yılı Genel Bütçe Yasasına ekli (l) cetvelinde belirtilen 7 milyar TL’ lık üst limite uygun hale getirilmek ve pazarlık yöntemi ile satın almaların gerçekleştirilmesi amacıyla, kısımlara bölünüp, 2886 sayılı Yasanın 35 ve 2. maddeleri hükümlerinin ihlal edilmesi eyleminde, olay tarihinde yürürlükte bulunan 3660 sayılı Yasa ile değişik Özel İdare Yasasının 87, 90 ve 141. maddeleri uyarınca sorumludur.  Ancak yasaya aykırı bu davranışın, cezai sorumluluğun gerektirip gerektirmediği öncelikle suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa hükümleri, bu yasaya göre suçun sabit olduğunun saptanması halinde ise, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve Anayasanın 38. maddesinin yansımasını oluşturan, 5237 sayılı Yasanın 7/1. maddesindeki “İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolay da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanmaz.” Yine aynı maddenin 2. fıkrasındaki, “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehinde olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” hükümleri ve Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen, AHİS.nin 7. maddeleri ışığında değerlendirilmesinde yasal zorunluluk bulunmaktadır. 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde düzenlenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, ceza uygulamasında memur sayılan kimsenin kasten yasada yazılı hallerden başka her ne suretle olursa olsun, görevini yasanın gösterdiği usul ve esaslardan başka surette yapması ve yasanın koyduğu usul ve şekle uymadan yapması ile oluşur, aynı Yasanın 230. maddesinde düzenlenen görevi ihmal suçu ise aynı Yasanın 279. maddesi uyarınca memur sıfatına haiz olan kimsenin görevini yapmaması ya da gecikerek yapması ile oluşur, görüldüğü gibi her iki maddedeki suç da, memurun yasa veya diğer hukuk normlarıyla kendisine tanınan yetkilere, normların gösterdiği yöntem ve usullere aykırı olarak kullanması ile oluşmakta olup, bu iki suçu birbirinden ayıran ölçüt, görevi kötüye kullanma suçunda etkin (aktif), görevi ihmal suçunda ise etkin olmayan (pasif) bir davranışın söz konusu olmasıdır.

                 Somut olayda sanık valinin etkin davranışları ile 2886 sayılı Yasanın 35 ve 2. maddelerini ihlal ettiği saptandığından, olayda 765 sayılı Yasanın 230. maddesini uygulanma olanağı bulunmayıp eylemi 240. madde kapsamında değerlendirilmelidir. Sanığın yukarıda anılan normlar ışığında 5237 sayılı Yasa hükümleri karşısında hukuki durumunun değerlendirilmesine gelince, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesinde, “lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçları birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” hükmü yer aldığından öncelikle 765 sayılı Yasaya göre sabit kabul edilen eylemin, 5237 sayılı Yasaya göre suç oluşturup, oluşturmadığının belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

             5237 sayılı TCY.nın , “2. kitap”, “4. kısım”, “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine Ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı “birinci bölüm” ünde 257. maddesinde düzenlenen “Görevi Kötüye Kullanma” suçu; 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde yer alan “Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanma”, 230. maddesindeki “Görevi İhmal”, 228. maddesinde düzenlenen “Görevde Keyfi Davranış” ve 212/1. maddesindeki basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.

           5237 sayılı Yasanın 257. maddesinin 1. fıkrasında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur. Görüldüğü gibi 765 sayılı Yasanın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterliyken; 5237 sayılı Yasanın 257. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, “kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması” gerekmekte, başka bir anlatımla 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde tehlike suçu olarak düzenlenen bu suç, 5237 sayılı Yasada zarar suçu haline getirilmiş bulunmaktadır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması halinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması halinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir.” Şeklinde vurgulanmış, öğretide de bu husus Artuk-Gökçen-Yenidünya tarafından “TCY’nın 257. maddesindeki suçun oluşması, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı harekete etmesinden, kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına bağlıdır. Bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışlar, suç kapsamında değerlendirilemez.” Şeklinde açıklanmıştır. Norma aykırı davranışın maddede de belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle anılan kavramların açıklanması ve somut olayda gerçekleşip, gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir. Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder. Somut olayda; tanık Fevzi Spor Malzemeleri için teklif gönderdiğini, ancak kendisinin ihaleye çağrılmadığını beyan etmiş ise de, Özel İdare Müdürlüğüne verilmesi gereken teklifin Ahmet’le gönderildiği, dolayısıyla usulüne uygun verilmiş bir teklifin bulunmadığı, tanığın teklif vermemesi hususunda herhangi bir kısıtlamaya tabi tutulmadığı veya teklif vermesinin engellenmediği saptanmış, kesin miktarı net olarak belirlenmemekle birlikte verdiği fiyat listesinin de satın alınan değerden yüksek olduğunun bir kısım tanık beyanı ile yoğun biçimde ifade edilmesi karşısında kişisel mağduriyetinden söz edilmesine olanak bulunmadığı netlik kazanmıştır. Yine aynı şekilde, kişilere haksız kazanç sağlandığı konusunda da bir belirleme ve iddia bulunmadığından, olayda bu öğenin de gerçekleşmediği anlaşılmaktadır. Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde “ekonomik bir zarar olduğu” vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak yasal düzenleme içeren, 5018 sayılı “Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Yasası” nın 71. maddesinde ise; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hakim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarını kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımı gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken norma aykırı her davranışı, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir varsayımla da hareket edilmemelidir. Somut olayda; malzemelere ilişkin faturalarda spor malzemelerinin nitelikleri ile ilgili açıklamalara yer verilmemiş ise de, dosyada yer alan teklif mektuplarında önerilen fiyatlar, tanık  Ahmet’ in anlatımları geniş çaplı bir piyasa araştırması yapıldığına ilişkin dosyadaki bilgi ve belgeler dikkate alındığında, anılan eylemle kamunun zarara uğratıldığından da söz edilmesine olanak bulunmamaktadır. Sanığa isnat edilen eylemde, 5237 sayılı Yasanın 257. maddesinde yer alan, “Kişilerin mağduriyeti kamu zararına neden olunması veya kişilere haksız kazanç sağlama” öğelerinden hiçbiri gerçekleşmediğinden, Özel Dairece, bu hususlar tartışılmak suretiyle verilen beraat kararı isabetlidir.

  Yargıtay Ceza Genel Kurulu,Esas: 2005/4-118,Karar: 2006/9,Tarih: 31.01.2006

 • BAĞIŞ SAİKİ İLE GERÇEKLEŞTİRİLEN İŞLEM ( Hukuki Saik ve Muhasebe Tekniği Bakımından İse Nakdi Borç İşlemi Niteliğinde Olduğu – Görevi Kötüye Kullanmak )

• GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMAK ( Bağış Saiki İle Gerçekleştirilen İşlem – Hukuki Saik ve Muhasebe Tekniği Bakımından İse Nakdi Borç İşlemi Niteliğinde Olduğu )

• GÖNÜLLÜ BORÇ PARA VERME ( Silah Ruhsatı Alma İsteminde Bulunanların Bir Kısmına Kamu Kurumlarının Ortağı Olduğu A.Ş’ne Gönüllü Borç Para Vermelerini Önermekten İbaret Eylemde Görevi Kötüye Kullanma Suçunun Maddi Öğeleri Oluşmadığı )

• KAST ( Silah Ruhsatı Alma İsteminde Bulunanların Bir Kısmına Kamu Kurumlarının Ortağı Olduğu A.Ş’ne Gönüllü Borç Para Vermelerini Önermekten İbaret Eylemde Görevi Kötüye Kullanma Suçunun Manevi Öğesi Oluşmadığı )

 ÖZET : Başvuru sahiplerinin gönüllü olarak ve bağış saikı ile gerçekleştirdikleri bu işlemler hukuki açıdan ödünç, muhasebe tekniği bakımından ise nakdi borç işlemi niteliğinde olup, iadesi istendiğinde yasal faizi ile birlikte paranın iadesinin de mümkün olması karşısında herhangi bir kişinin mağduriyeti söz konusu değildir. Ekonomik anlamda bir kamu zararı da bulunmamaktadır. Bu durum karşısında, silah ruhsatı alma isteminde bulunanların bir kısmına kamu kurumlarının ortağı olduğu Zonguldak Gelişim A.Ş’ne gönüllü borç para vermelerini önermekten ibaret eylemde görevi kötüye kullanma suçunun maddi öğeleri oluşmamıştır. Kaldı ki güdülen amaç gözetildiğinde, suçun manevi ögesini oluşturan “kast”ın da gerçekleşmediği açıktır. Bu nedenle beraat kararı verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

  DAVA : Sanıklar İ. Metin, H. Peker ve M. Z. Alas’ın zincirleme biçimde görevi kötüye kullanmak suçundan beraatlerine ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 07.07.2005 gün ve 19-32 sayılı hükmünün Yargıtay C.savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istekli 30.09.2005 günlü tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Zonguldak Valisi olan sanık İ. Metin’in, Zonguldak İli’nin gelişimine katkıda bulunmak amacıyla, Zonguldak İl Özel İdaresinin büyük ortağı olduğu, Zonguldak Belediyesi ile Zonguldak’a bağlı 28 ilçe ve belde belediyesi, yine Zonguldak, Alaplı, Devrek ve Ereğli Ticaret ve Sanayi Odalarının da ortakları arasında yer aldığı Zonguldak İnşaat, Gıda, Tarım, Madencilik, Turizm, Enerji, Hizmet, Sanayi Ticaret Sektörleri Yatırım Teşebbüs ve Gelişim Anonim Şirketi’nin kurulmasını sağladığı, Yönetim Kurulu Başkanlığını İl Valisi’nin üstlendiği bu Şirket’in Yönetim Kurulu başkan ve üyeleri ile danışmanının ücret almaksızın görev yaptıkları, Şirket’in Zonguldak İl Özel İdare Müdürlüğü tarafından yaptırılmış olan 100. Yıl Atatürk Hizmet Köyü Tesisleri’nin işletmeciliğini üstlenmesinin yanısıra Kızılay Derneği ile akdedilen anlaşmalar çerçevesinde çadır üretimi de gerçekleştirdiği, 2000 ve 2001 yıllarında hizmet üretip kar eden Şirket’in 2001 yılında ortaya çıkan ekonomik krizden etkilendiği ve Kızılay Derneği’nin sözleşmelerden vazgeçmesi sonucu zarara girdiği, kısa vadeli borçlarını çeviremez, vergilerini ödeyemez duruma düştüğü, finansman probleminin Şirket’in halka açılması suretiyle çözülmesinin düşünüldüğü, ancak bu fikrin hayata geçirilemediği, tam bu aşamada önceden İçişleri Bakanı’nın yetkisinde bulunan “can güvenliği tehlikede olan kişilere silah taşıma izni verme yetkisi”nin Yönetmelik değişikliği ile il valilerine devredilmesi üzerine, silah ruhsatı talebinde bulunanların istekleri halinde Zonguldak Gelişim A.Ş’ne belirli bir miktar parayı borç olarak verebilecekleri hususunun istekte bulunanlara duyurulmasını kararlaştıran sanık Vali İ. Metin’in bu durumu Özel Kalem Müdürlüğü görevini vekaleten yürüten sanık M. Z. Alas’a bildirdiği, 2002 yılı Temmuz ayından sonraki birkaç aylık süre içinde başvuruda bulunan çok sayıda istek sahibinin Vilayet Özel Kalemi aracılığı ile kendilerine yapılan bu öneriye uydukları ve Zonguldak Gelişim A.Ş’nin finansman sorununun çözümüne katkıda bulunmak amacıyla anılan Şirket’e borç verdikleri, ödünç işleminin Şirket muhasebesine borç olarak kaydedildiği ve istek halinde bu bedellerin iadesinin mümkün olduğu, gönüllü olarak gerçekleştirildiği borç verenlerin beyanlarıyla saptanan bu işlemler nedeniyle başvuru sahiplerinden hiç kimsenin şikayetçi olmadığı, ayrıca can güvenliği nedeniyle silah taşıma izni verilmesi hususunda il valisine tanınan takdir yetkisinin olumsuz kullanıldığına, başka deyişle Yönetmeliğin ruhsat verilmesini yasakladığı kişilere ruhsat verildiğine ilişkin herhangi bir bilgi ve belge de edinilemediği, dosyaya toplanan kanıtlardan anlaşılmaktadır. Sanıklara atılı görevi kötüye kullanma suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 257. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmiş olup, anılan maddede: kanunda suç olarak tanımlanan haller dışında görevinin gereklerine aykırı hareket ederek kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisinin cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır. Görüldüğü gibi bu suçun oluşumu, “kişilerin mağduriyeti”, “kamunun zararı”, “kişilere haksız kazanç sağlanması” koşullarına bağlanmıştır. Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde; Başvuru sahiplerinin gönüllü olarak ve bağış saikı ile gerçekleştirdikleri bu işlemler hukuki açıdan ödünç, muhasebe tekniği bakımından ise nakdi borç işlemi niteliğinde olup, iadesi istendiğinde yasal faizi ile birlikte paranın iadesinin de mümkün olması karşısında herhangi bir kişinin mağduriyeti söz konusu değildir. Ekonomik anlamda bir kamu zararı da bulunmamaktadır. Öte yandan, Zonguldak Gelişim A.Ş’nin ortaklarının büyük bölümünün kamu kurumları olması, bağışta bulunanların yakınları da dahil olmak üzere yöre sakinlerini istihdam edip geçimlerini sağlaması ve yöre gelişimine katkıda bulunması karşısında, ödünç işleminden kazanç sağlayan kişiler olmayıp kamu’dur.Bu durum karşısında, silah ruhsatı alma isteminde bulunanların bir kısmına kamu kurumlarının ortağı olduğu Zonguldak Gelişim A.Ş’ne gönüllü borç para vermelerini önermekten ibaret eylemde görevi kötüye kullanma suçunun yukarıda açıklanan maddi öğeleri oluşmamıştır. Kaldı ki güdülen amaç gözetildiğinde, suçun manevi ögesini oluşturan “kast”ın da gerçekleşmediği açıktır. Bu itibarla, dönemin Zonguldak Valisi sanık İ. Metin, Vali Yardımcısı sanık H. Peker ve Valilik Özel Kalem Müdür Vekili sanık M. Z. Alas’ın atılı suçtan beraatlerine ilişkin hükümlerde bir isabetsizlik bulunmadığından, Yargıtay C.savcısının temyiz itirazının reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Kurul Üyesi ise; sanıklara yüklenen görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğu düşüncesiyle beraat hükümlerinin bozulması yönünde oy kullanmışlardır.

 SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.savcısının temyiz itirazının reddine,

2- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 07.07.2005 gün ve 19-32 sayılı kararının ONANMASINA, 27.12.2005 günlü birinci müzakerede karar için gerekli oyçokluğunun sağlanamaması nedeniyle 31.01.2006 günü gerçekleştirilen ikinci müzakerede oyçokluğu ile tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak karar verildi.

  Yargıtay Ceza Genel Kurulu,Esas: 2005/4-28,Karar: 2005/66,Tarih: 14.6.2005

 • GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU ( Kişilerin Mağduriyeti Veya Kamu Zararına Neden Olma Ya da Haksız Kazanç Sağlama Unsurlarının Araştırılması Gereği )

• YENİ CEZA KANUNUNDA GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU ( Kişilerin Mağduriyeti Veya Kamu Zararına Neden Olma Ya da Haksız Kazanç Sağlama Unsurlarının Araştırılması Gereği )

• KİŞİLERİN MAĞDURİYETİ ( Yeni TCK’da Görevi Kötüye Kullanma Suçlarında Unsurlar Arasında Bulunduğu – Gerçekleşip Gerçekleşmediğinin Yerel Mahkemece Araştırılması Gereği)

• KAMU ZARARINA NEDEN OLMA ( Gerçekleşip Gerçekleşmediğinin Yerel Mahkemece Araştırılması Gereği – Yeni TCK’da Görevi Kötüye Kullanma Suçlarında Unsurlar Arasında Bulunduğu )

• HAKSIZ KAZANÇ SAĞLAMA ( Yeni TCK’da Görevi Kötüye Kullanma Suçlarında Unsurlar Arasında Bulunduğu – Gerçekleşip Gerçekleşmediğinin Yerel Mahkemece Araştırılması Gereği )

 ÖZET : Sanık, görevi kötüye kullanma suçundan yargılanmıştır. Yeni Türk Ceza Kanunu’nda atılı suç “kişilerin mağduriyetine veya kamu zararına neden olma ya da kişilere haksız kazanç sağlama” unsurları da eklenmek suretiyle yeniden düzenlenmiştir. Sayılan unsurların gerçekleşip gerçekleşmediğinin yerel mahkemece araştırılması gerekir.

DAVA : İki ayrı eylemi nedeniyle görevi kötüye kullanmak suçundan sanık A’nın Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nde yürütülüp sonuçlandırılan yargılaması sonunda;

1 ) 07.11.2001 tarihinde CYUY’nın hükümlerine aykırı biçimde zabıt katibi görevlendirerek duruşma İcra etmek suretiyle görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan TCY’ nın 240/2, 59/2,647 Sayılı Yasanın 4. ve TCY’nın 72. maddeleri uyarınca 830.387.000.- Lira ağır para cezası ve 2 ay 15 gün süreyle memurluktan yoksun kılınma cezalarıyla cezalandırılmasına,

2 ) 15.03.2002 tarihinde İcra edilen keşif işlemlerinde yetkisini kötüye kullanmak suçundan TCY’nın 240/2, 59/2, 647 Sayılı Yasanın 4 ve TCY’nın 72. maddeleri uyarınca 1.272.102.000 lira ağır para cezası ve 2 ay 15 gün süreyle memurluktan yoksun kılınma cezalarıyla cezalandırılmasına, içtima edilen cezalarının 647 Sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca ertelenmesine ilişkin 17.06.2004 gün ve 13-12 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C. Başsavcılığı’nın 14.02.2005 günlü “onama” görüşü içeren tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığı’na gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nda okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR : Ceza Genel Kurulu Kararı incelenen olayda; Suç tarihinde … Mahkemesi Başkanı olarak görev yapmakta olan sanığın;

               1 ) Yargılama usulüne aykırı biçimde zabıt katibi görevlendirerek duruşma yapmak,

               2 ) Mahkemece gidilen bir keşfe ilişkin olarak düzenlettiği tutanakta esasen keşfe katılmayan hakim ve C. Savcısını hazır bulunmuş gibi göstermek suretiyle iki ayrı tarihte görevi kötüye kullanma suçunu işlediği yargılamayı yürüten Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nce kabul edilerek bu suçlardan cezalandırılmasına ve ağır para cezasına çevrilen mahkumiyetinin ertelenmesine karar verilmiş, hüküm sanık tarafından temyiz edilmiştir. Sanığa yüklenen görevi kötüye kullanma suçu, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY’nın 240. maddesinde tanımlanarak yaptırım altına alınmış, ancak bu suç türü hükümden sonra 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinde, öncekinden farklı olarak “kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olma ya da kişilere haksız bir kazanç sağlama” unsurları da eklenmek suretiyle yeniden düzenlenmiştir. Önceki yasal düzenlemede bulunmayan bu kavramların tartışılarak tanımlanması ve “mağduriyet, kamu zararı veya haksız kazanç sağlama” fikirlerinin nitelik, nicelik ve boyutlarının ilk derece mahkemesinde değerlendirilmesinin gerekli olduğu gibi, somut olayda bu unsurların gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanması da zorunluluk arzetmektedir. Bu hususların ise öncelikle, olay yargılaması yaparak hükmü veren Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nce ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu itibarla, sanığın temyiz itirazının kabulü ile, sair yönleri incelenmeyen mahkumiyet hükümlerinin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; Sanığın temyiz itirazının kabulü ile, sair yönleri incelenmeyen Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 17.06.2004 gün ve 13-12 sayılı hükmünün BOZULMASINA, Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesi’ne gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığı’na tevdiine, 14.06.2005 günü tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak oybirliği ile karar verildi.

  Yargıtay Ceza Genel Kurulu,Esas:2005/4-47,K.arar: 2005/104,Tarih: 20.9.2005

 • GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMAK(Kamu Zararının Saptanması Gereği – Olay Yargılaması Yaparak Hükmü Veren Yargıtay 4. Ceza Dairesince Ele Alınıp Değerlendirilmesi Gereği)

• KAMU ZARARI ( Mevzuata Aykırı Karar İşlem Eylem veya İhmal Sonucunda Kamu Kaynağında Artışa Engel veya Eksilmeye Neden Olunması/Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanmak – Olay Yargılaması )

• OLAY YARGILAMASI ( Kamu Zararının Saptanması/Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanmak – Hükmü Veren Yargıtay 4. Ceza Dairesince Ele Alınıp Değerlendirilmesi Gereği )

• SINIR TİCARETİ ( Motorin Tahsisatının Aşılması/Kamu Zararı – Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanmak/Olay Yargılaması Yaparak Hükmü Veren Yargıtay 4. Ceza Dairesince Ele Alınıp Değerlendirilmesi Gereği )

 ÖZET : Mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan, kamu zararının, somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanması, aşılan kontenjan miktarının yatırımların finansmanına harcanması ve bu amaçla fazla motorin ithal uygunluk belgelerinin verilmesi, bölgede bir çok yatırımın buradan sağlanan gelirlerle gerçekleştirildiği olguları birlikte değerlendirildiğinde, gerekliliğin ötesinde bir zorunluluk arzetmektedir. Önceki yasal düzenlemede bulunmayan bu unsurların tartışılarak tanımlanması ve “mağduriyet, kamu zararı veya haksız kazanç sağlama” öğelerinin nitelik nicelik ve boyutlarının öncelikle, olay yargılaması yaparak hükmü veren Yargıtay 4. Ceza Dairesince ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Özel Dairece bu konuda yasa henüz yürürlüğe girmeden bir değerlendirme yapılmış ise de, yargı mercileri ancak yürürlükte bulunan yasalara göre hüküm tesis etmek zorunda bulunduklarından, bu değerlendirmeyi yürürlüğe girmiş bir yasanın tahlili saymaya ve ona itibar etmeye yasal olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla, sanığın temyiz itirazının bu nedenle kabulü ile, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

DAVA : Görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan sanık Lütfi Yiğenoğlu’nun TCY.nın 240/2, 80, 59/2, 647 sayılı Yasanın 4, 5 ve 6. maddeleri uyarınca birer ay aralıklarla 10 eşit taksitte ödenmek üzere 408.333.000 lira ağır para cezası ve 2 ay 27 gün memuriyetten yoksun kılınma cezası ile cezalandırılmasına ve cezalarının ertelenmesine ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 17.2.2005 gün ve 15-6 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının “onama” istekli 11.04.2005 gün ve 5 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Ağrı Valisi T. Cumhur Ersoy tarafından, İçişleri Bakanlığına gönderilen 4.11.1999 tarihli yazı ile sanık hakkında başlayan soruşturma sürecinde; Danıştay 2. Dairesince 19.12.2000 gün ve 2630-4238 sayılı karar ile, izin miktarının üzerinde motorin ithal edildiği iddiasıyla sanığın TCY.nın 230. maddesi uyarınca yargılanması istemiyle verilen Lüzumu Muhakeme kararı, Danıştay İdari İşler Kurulunca 28.11.2002 gün ve 123-101 sayı ile onanarak kesinleşmiştir.

                 Sanık;

                a ) …………………………………………….

                b ) Danıştay İdari İşler Kuruluna yaptığı itirazda; ithal edilen motorinin 117.486.813 kg olduğunu, lüzumu muhakeme kararında 239.500 ton motorinin ithal edilmesine neden olunduğunun ileri sürüldüğünü, bunun yanlış algılamadan kaynaklandığını, Kararnamenin 10. ve Yönergenin 13. maddelerinde değerlendirme kurulunun kimlerden oluşacağının belirtildiğini, vali olarak kendisinin görevli olmadığını, bu nedenle uygunluk belgeleri verilmesinden de sorumlu tutulamayacağını beyan etmiş,

               c ) Duruşmalarda ise, suçlamaları red ederek, 21 kişiye 21.000 ton için izin verildiği halde, bu kişiler tarafından toplam 27.290.090 kg ithalat yapıldığını, 6.290.090 kg.lık fiili ithalden kendisinin sorumlu olmayacağını, bu miktarın toplamdan düşürülmesi gerektiğini belirterek, buna ait belgeleri dosyaya ibraz etmiştir.

                 d ) Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bozma kararından sonra yaptığı savunmalarda ise özetle; uygunluk belgelerinin 3 aylık geçerlilik süresinin bulunduğunu, bu süre sonunda çekilmeyen motorin miktarı için yeniden belge verildiğini, 21.6.2004 tarihli noter tespitine göre 2.891.800 kg motorinin 3 aylık süre geçtikten sonra çekildiğini, verilen uygunluk belgelerinin 1000.kg motorin limitli olarak verilmesine rağmen, 5.568.640 kg’lık miktarın limitin üstünde çekilmiş olduğunu, bu miktardan sorumluluğun gümrük görevlilerine ait bulunduğunu, uygunluk belgelerinin 7 üye ile toplanan kurul tarafından verilmesi gerektiği halde sonradan yaptığı araştırmada 4 üye ile toplanıp belge verildiğini saptadığını, bunun da miktarının 10.462.270 kg olduğunu, izinli olduğu günler ile görevden ayrıldığı tarihler sonrasında 25.392.060 kg çekildiğini, noter tespitine göre yapılan ithalat miktarının 113.533.005 kg. olduğunu, bu miktardan, limit aşımı, süre aşımı, usulsüz belge ve görevde bulunmadığı süreler içinde çekilen miktarlar düşüldüğünde fiili ithalin 73.730.525 kg. olduğunu, bunun da limitin altında bulunduğunu, bu nedenlerle isnat edilen suçun maddi ve manevi unsurları itibariyle oluşmadığını savunmuştur.

                Tanık Yunus Fazıl Demir;

                a ) …………………………………….

               b ) …………………………………….

                Tanık Halil İbrahim Akpınar;

                 a ) …………………………….

                  b ) Duruşmada, 21.11.1999 tarihli ifadesinin doğru olduğunu söylemiştir.

                 Tanık İbrahim Akkuş;

                 a ) ………………………….

                 b ) Duruşmada, 18.11.1999 tarihli beyanına benzer anlatımda bulunmuştur.

                 Tanık Ali Öztürk;

                 a ) ………………………………..

                 b ) Duruşmada, 18.11.1999 tarihli ifadesinin doğru olduğunu söylemiştir.

                Tanık Casim Akagündüz;

                 a ) ……………………………

                b ) Duruşmada da, müfettiş huzurunda verdiği beyanların doğru olduğunu söyleyerek, benzer anlatımda bulunmuştur.

               Tanık Abdulbaki Demir;

               a ) ………………………,

               b ) Duruşmada, Mülkiye müfettişine verdiği ifadesinin büyük bir kısmının doğru olduğunu söyleyerek, uygunluk belgesi düzenlenmesi hususunda vali beyin baskı yaptığı, büronun kayıtlarının usulüne uygun olmadığı, harcamalarla ilgili defter ve belge tutulmadığı, ihale dosyalarının tutulmadığı yönündeki beyanlarının doğru olmadığını, tüm kayıtların doğru ve düzenli olarak tutulduğunu, yeni vali T. Cumhur Ersoy’un korumalarının tehditleri üzerine, müfettişte o şekilde ifade verdiğini söylemiştir. Bozmadan sonra Nisan ayında gerçekleştirilen motorin ithalinin saptanması amacıyla beyanları saptanan tanıklardan;   Yeni Kuba firma yetkilisi tanık Mehmet Şirin Kuba; Kendi şirketlerine 1999 yılında verilen motorin ithal belgesi ile Nuri, Ferdi veya Turan Konyar’ın vekaletle kendi şirketleri adına motorin ithal ettiklerini beyan etmiş, Sait oğulları firma yetkilisi tanık İbrahim Aydın; 1999 yılında motorin ithal belgesiyle motorin ithal ettiklerini, defterlerine el konulması nedeniyle belgelerin kaybolduğunu bildirmiş, ancak bu şirketin defterlerinin bilirkişi aracılığı ile incelenmesi sonucu 713.550 kg motorin ithalatının gerçekleştirildiği tesbit edilmiştir.   Karakaşlar firması yetkilisi tanık Fevzi Karataş; Motorin ithal belgesi aldıklarını ancak bu motorini kendileri adına Ceylanlar Limited Şirketinin ithal ettiğini bildirmiştir.

              Ağrı Valiliği Sınır Ticareti Bürosunca mülkiye müfettişlerine gönderilen 16.11.1999 tarihli yazıda; Vali Lütfi Yiğenoğlu’nun şifahi beyanları ile 1999 yılında petrol bayii tacirlerden ton başına 40 dolar tahsilat yapıldığı, motorin kotasının 112.500 ton olduğu, 9.11.1999 tarihine kadar valilikçe 239.500 tonluk uygunluk belgesi verildiği, 20.11.1999 tarihli yazıda ise; sınır ticareti kapsamında 112.074.879 kg. motorinin ithal edildiği bildirilmiştir. 22.11.1999 tarihli yazıda; Gürbulak Gümrük Başmüdürlüğünün 10.11.1999 gün ve 16341 sayılı yazısında, 10.11.1999 tarihine kadar 117.486.813 kg motorin ithalatının gerçekleştirildiği, bu rakamlara 1999 yılı Nisan ayı ithalat miktarının dahil edilmediği, Nisan ayı hariç yılın ilk 10 ayında, 112.074.879 kg motorin ithal edildiği, Nisan ayı Gümrük kayıt defteri kayıp olduğundan kesin miktarın bilinemediği, 15-20 ton arası olduğunun tahmin edildiği, 26.1.1999-16.9.1999 tarihleri arasında 240 adet belge tanzim edilerek 239.500.000 kg. motorin ithal izninin verildiği, Nisan ayı hariç 117.486.813 kg. motorin ithalinin gerçekleştiği, son kullanım tarihi henüz geçmemiş 18.000.000 kg motorin ithal belgesi mevcut olduğu, tamamının ithal edildiği varsayıldığında, Nisan hariç olmak üzere 22.986.813 kg kota dışı ithalat yapıldığı bildirilmiştir. Gümrükler Genel Müdürlüğü Gümrükler Başmüdürlüğünce, Gürbulak Gümrük Müdürlüğünden alınan 10.11.1999 gün ve 11842 sayılı yazıda 1.1.1999’dan 10.11.1999 tarihine kadar 117.486.813 kg. motorin ithalatının gerçekleştiği bildirilmiştir. Sınır Ticaret Bürosunun 16.11.1999 tarihli yazısı ekindeki listelerden;1999 yılında; Şubat ayında 88, Mart ayında 11, Nisan ayında 15, Mayıs ayında 13, Haziran ayında 30, Temmuz ayında 25, Ağustos ayında 40, Eylül ayında 18 adet belge olmak üzere toplam 240 adet belge karşılığı 239.500 tonluk belge verildiği, Ekim, Kasım ve Aralık aylarında belge verilmediği bildirilmiştir. Yine aynı tarihli yazı ile sınır ticareti kapsamında motorin ithalatına izin verilen 240 kişi veya kuruluşlara ait listeler gönderilmiştir. Sınır ticareti aylık istatistik formlarının incelenmesinde; 1999 yılında, Ocak ayında 171.000, Şubat ayında 4.833.480, Mart ayında 2.501.600, Mayıs ayında 24.006.101, Haziran ayında 19.506.370, Temmuz ayında 34.952.812, Ağustos ayında 8.353.640, Eylül ayında 10.196.926, Ekim ayında 7.552.950 kg motorin ithalinin yapıldığı saptanmıştır. Dış Ticaret Müsteşarlığınca, Ağrı Valiliğinin 28.7.1999 gün ve 195 sayılı yazısına verilen yanıtta; süreleri içinde ithal edilmeyen motorinin iliniz için başlangıçta teklif edilen 112.500 ton dahilinde kalmak kaydıyla yeni düzenlenecek uygunluk belgeleri kapsamında ithaline izin verilmesinde mevzuat açısından herhangi bir sakınca bulunmadığı bildirilmiştir. Ağrı Valiliği Sınır Ticareti Bürosunca valilik makamına gönderilen 24.3.2003 tarihli yazıda; 1.1.1999-8.10.1999 tarihleri arasında fiili olarak 113.185.755 kg motorin ithalatı gerçekleştiği bildirilmiştir. Ağrı Valiliği Sınır Ticareti Bürosunca Özel Daireye gönderilen 16.6.2003 tarihli yanıtta; Gürbulak Gümrükler Başmüdürlüğünün 20.11.1999 tarihli yazılarında Nisan ayı hariç ilk on ayda 112.074.879 kg motorin ithalinin gerçekleştiği, 10.11.1999 tarihli yazılarında, 117.486.813 kğ, 24.12.1999 tarihli yazılarında 113.185.755 kg ithalatın gerçekleştiği, ilgili tarihler arasında 6.290.090 kg. fazladan çekilen motorin bulunduğu, 13.6.2003 tarihli yazılarında 4.5.1999 tarihinden önceki döneme ait tescil defterinin kayıp olması nedeniyle 1.1.1999-4.5.1999 tarihleri arasındaki dönemin tespit edilemediği, 4.5.1999-8.10.1999 tarihleri arasında 112.306.535 kg. motorin ithalinin gerçekleştiği belirtilmiştir.

Ağrı Valiliği Sınır ticareti bürosunca Özel Daireye gönderilen 12.9.2003 tarihli yazıda ise; 1999 yılı motorin ithalatı ile ilgili doküman ve belgelerden;

               1- Sınır ticareti değerlendirme kurulunca 1.1.1999-8.10.1999 tarihleri arasında verilen toplam 239.500.000 kg. motorin ithalat uygunluk belgelerinden fiilen gerçekleştirilen motorin ithalatının Nisan ayı hariç 118.268.755 kg/ton olduğu,

              2-1999 yılı Nisan ayına ait kayıtların kayıp olduğu, Gümrük müdürlüğünce bildirildiğinden ithal edilen motorin miktarının bilinmediği,

              3- Fiilen ithalatı gerçekleştirilen 118.268.755 kg/ton miktarından 8.10.1999 tarihine kadar 6.290.090 kg/ton motorinin firmalara verilen motorin ithalat uygunluk belgesinde belirtilen miktar dışında fazladan ithal edildiği, Anlaşılmaktadır. Mülkiye müfettişlerince düzenlenen 22.11.1999 tarihli tespit ve beyan tutanağında, Sınır Ticaretinin Düzenlenmesine ilişkin Kararın 10. maddesi uyarınca, 1999 yılında Ağrı Valiliği değerlendirme kurulunun, Vali Yardımcısı Yunus Fazıl Demir, İl Tarım Müdürü İbrahim Akkuş, Defterdar Ali Öztürk, Sanayi ve Ticaret İl Müdürü Casim Akagündüz, Ticaret ve Sanayi Odası Başkanı S.Nazif Acarbey ile Dış Ticaret Müsteşarlığı temsilcisi Sefa Gürgür’den oluştuğu, Ağrı Valiliğine sınır ticareti kapsamında 1999 yılı için 112.500 ton motorin kontenjanı verildiği, bu amaçla 251 adet belgenin düzenlenip, 11 adedinin iptal edildiği, 240 adet belge karşılığında 239.500 ton motorin ithali için uygunluk belgesinin verildiği, belge bazında, 27.4.1999 tarihinde tanzim edilen 116 seri nolu belge ile kontenjanın dolduğu, Defterdar Ali Öztürk’ün, 5.8.1999 tarihinden itibaren kararlara katılmadığı, Gümrük Başmüdürü’nün 1999 yılı uygunluk belgelerinde imzalarının bulunmadığı, belge bazında kontenjanın dolmasından sonra, uygunluk belgelerinde Vali Yardımcısı Mustafa Arı, Ticaret İl Müdürlüğü Şefi Bekir Arpaç ve Defterdarlık Muhasebe Müdürü Hulusi Aslan’ın vekaleten imzalarının bulunduğu, 1999 yılında en son düzenlenen uygunluk belgesinin 16.9.1999 tarihli olduğu belirtilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bozma kararından sonra; Ağrı Valiliği Sınır Ticareti Bürosunca Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilen 5.5.2004 tarihli yazıda; Nisan 1999’da Ağrı Valiliği Sınır Ticareti Değerlendirme Kurulunca 13 firmaya karşılık verilen motorin ithalat belgesi ile Nisan ayında herhangi bir ithalat gerçekleşmediği, 18 Mayıs 1999 tarihinden itibaren gerçekleştirilen fiili motorin ithalinin 14.549.690 kg olduğu, Eksik çekildiği bildirilen 2.229.310 kg ile, fazla çekildiği bildirilen 6.290.090 kg. motorin miktarının dışında olup olmadığının kesin olarak anlaşılamadığı, Kullanım süresi henüz dolmamış 18.000.000 kg. motorin ithalat belgesi ile 9.852.680 kg. motorin ithal edildiği, 1.1.1999-8.10.1999 tarihleri arasında verilen 239.500.000 kg motorin ithalat uygunluk belgesi karşılığında fiilen 138.868.595. kg. motorin ithal edilmiş olduğu, Bu bilgilerin, sınır ticareti bürosunun yazılarına göre hazırlandığı, talep halinde tüm belgelerin incelenmek üzere gönderileceği belirtilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bozma kararından sonra Yargıtay 4. Ceza Dairesince, Sınır Ticareti Değerlendirme Kurulundan alınan motorin listesi kayıtlarının incelenerek, motorin ithalat miktarının saptanmasının istenmesi üzerine yaptırılan bilirkişi incelemeleri sonucu düzenlenen raporlarda sonuç olarak; “Akbaşlar Gümrük İthalat ve İhracat Limited Şti.nin, 127.100 kg, Saitoğulları Turizm ltd. şirketinin ise 713.550 kg, Motorin ithal ettiklerinin saptandığı, bildirilen diğer kişi ve kurumların Nisan ayında motorin ithal ettiklerine ilişkin herhangi bir kayda rastlanılmadığı bildirilmiş, gönderilen listelerden de, Yeni Kuba ithalat ve ihracat ltd. şirketince 996.730 kg, Karakaşlar Elektrik tarafından 1.432.920 kg, (hesaplamaya esas alınması gereken miktar 1000.000 kg), motorin ithal edildiği, bu şekilde Nisan ayında 2.837.830 kg. lık motorinin ithal edilmiş olduğu saptanmıştır. 3.12.2003 tarihli dilekçesine ekli olarak sanık tarafından sunulan 2.12.2003 tarihli özel uzmanlık raporunda;

               “1- Şahıslar itibariyle verilen toplam izin miktarının 239.500 ton gibi gözüktüğü, ancak kullanılmayan miktarların geçersiz olması nedeni ile fiilen verilen izin miktarının 112.500 ton olduğu, Valilikçe 1999 yılı için limit aşımı yapılmadığı,

                 2- Ağrı Valiliğince 08.10.1999 tarihine kadar fiilen ithal edilen motorin miktarı konusunda değişik rakamlar verildiği, ancak doğru rakamın 12.09.2003 tarih ve 2003/77 nolu yazıdaki 118.268.755 kg/ton olduğu, bu yazıda belirtildiği gibi ithal uygunluk belgesi dışında fiilen girişi olan 6.290.030 kg/ton’un bu rakamdan düşülmesi gerektiği, bu fazlalıktan ilgili Gümrük Müdürlüğünün sorumlu olduğu, fiilen gerçekleşen fazla ithalat düşüldüğünde gerçek ithalat toplamının 111.978.665 kg/ton olduğu, bu miktarı, Ticaret Müsteşarlığına her ay gönderilen “Sınır Tic. Aylık İstatistik Formları” toplamının da doğruladığı,

                3- Gürbulak Gümrük Müdürlüğünde tutulan 1999 yılı Nisan ayına ait defterin kayıp olması nedeni ile Nisan ayı fiili durumunun Dış Tic. Müsteşarlığına bildirilemediği, Nisan 1999 için verilen 13000 ton motorinin, daha sonraki 3 ayda fiilen ithal edildiği ve 111.978.665 kg/ton toplam rakamı içinde Nisan ayına ait rakamın da yer aldığını gösterdiği, toplam rakama Nisan rakamının ilavesinin, Nisan ayına ait ithalat rakamının 2 kez genel toplama dahil edilmesi anlamına geleceği ve dolayısı ile yanlış sonuç vereceği,

                 4- Sanık Lütfi Yiğenoğlu’nun 08.10.1999 tarihinde Ağrı Valiliği görevinden ayrılmış olması nedeni ile bu tarihten sonraki uygulamanın yeni Vali ile Gümrük Müdürlüğünü ilgilendireceği,

                 5- Sanık Lütfi Yiğenoğlu’nun motorin ithali konusunda Vali Yardımcıları Başkanlığında 7 kişiden oluşan bir komisyon görevlendirdiği, alınan kararlarda, yapılan işlemlerde bir görevinin, imzasının ve mevzuat dışı talimatının mevcut olmadığı, dolayısı ile görev ifa edilmeyen konuda doğal olarak sorumluluktan da söz edilemeyeceği, kaldı ki limit dışı ithal izni verilmediğinin de görüldüğü, izni aşan fiili girişlerden Gürbulak Gümrük Müdürlüğünün sorumlu olduğu, ” belirtilmiştir. Sanık tarafından verilen 21.1.2004 tarihli dilekçede; “Nisan ayında uygunluk belgeleri verilen 13 kişinin, motorinleri fiilen Nisan ayında değil, Mayıs, Haziran ve Temmuz aylarında çektikleri, Sınır ticareti aylık istatistik formlarına göre; 1999 yılında, motorin ithalinin 112.074.879 kg olduğu, Nisan ayı uygunluk belgeleriyle yapılan ithalin, Nisan ayında gerçekleşmediği, bilgi mahiyetinde sunduğu yazılardan, 27.4.1999 tarihinde 944.340 ton ithal edildiği görünmekte ise de, uygunluk belgesi tarihinin 27.4.1999, ithal tarihinin de 27.4.1999 olduğunun görüleceği, böyle bir şeyin ise fiilen mümkün olamayacağı, Önceki savunmalarında da belirttiği üzere, mükerrer toplam nedeniyle kotanın aşıldığı şeklindeki bir kanaatin doğduğu, dosyaya sunduğu özel uzmanlık raporuyla konunun aydınlandığı” savunulmuştur. Yargıtay 4. Ceza Dairesince, bozma üzerine yapılan yargılamada; sanık müdafii tarafından sunulan 9.4.2004 tarihli dilekçeye ekli belgelerin incelenmesinde; Ağrı Valiliği Sınır Ticaret Bürosunca sanığa gönderilen 23.2.2004 tarihli yazıda; Nisan ayı hariç, 1999 yılı Ocak-Eylül arasında 104.521.929 kg, 1-8 Ekim arası 2.314.850 kg. motorin ithal edildiği, Nisan ayında 13 kişiye verilen 13.000.000 kg.lık uygunluk belgelerine istinaden 14.251.040 kg, motorin ithal edildiği, bunun 1.489.170 kg.nın fiili ithal fazlası olduğu dolayısıyla hesaplamaya esas alınması gereken miktarın 12.761.870 kg. toplam ithalat miktarının ise 119.598.648 kg olduğu, Yine aynı büronun 26.3.2004 tarihli yazılarına göre, fiilen çekilen miktarın listelerde çekilen miktardan 2.229.310 kg daha düşük olduğunun bildirildiği anlaşılmaktadır. Sanık 8.4.1996 gün ve 8004 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Ağrı Valiliğine atanarak, 22.4.1996 tarihinde görevine başlamış, 24.9.1999 gün ve 13327 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile de Muğla valiliğine atanarak 9.10.1999 günü Ağrı’daki görevinden ayrılmıştır. Bu bilgi ve belgeler kapsamında somut olay değerlendirildiğinde; 22.11.1999 gün ve 331, 10.11.1999 gün ve 16341 sayılı yazılarda verilen uygunluk belgeleri karşılığında 10.11.1999 tarihine kadar sınır ticareti kapsamında Gürbulak Sınır Kapısından 117.486.813 kg, 20.11.1999 tarihli yazıda; 112.074.879 kg, 24.3.2003 tarihli yazıda; 113.185.755, 12.9.2003 tarihli yazıda ise 118.268.755 kg motorinin ithal edildiği, bu miktarlara Nisan ayı belgelerinin kaybolması nedeniyle dahil edilmediği, 6.290.090 kg/ton motorinin firmalara verilen motorin ithalat uygunluk belgesinde belirtilen miktar dışında fazladan ithal edildiği bildirilmiş ise de dayanak belgelerin gönderilmemesi nedeniyle bu miktarların doğruluğunu kabul ederek hükme esas almaya olanak bulunmamaktadır. Dosyada bulunan belgelerin incelenmesinde, 1999 yılında toplam 240 adet belge karşılığı 239.500 ton motorin için uygunluk belgesi verildiği, Ekim, Kasım ve Aralık aylarında belge verilmediği, Sınır ticareti aylık istatistik formlarına göre bu uygunluk belgelerine dayanılarak, 1999 yılı Ocak ayında 171.000, Şubat ayında 4.833.480, Mart ayında 2.501.600, Mayıs ayında 24.006.101, Haziran ayında 19.506.370, Temmuz ayında 34.952.812, Ağustos ayında 8.353.640, Eylül ayında 10.196.926, Ekim ayında 7.552.950 kg motorin ithalinin yapıldığı, Nisan ayı istatistik formunun bulunmaması nedeniyle, bu formlara dayanılarak yapılacak bir hesaplamanın da sağlıklı bir sonuca ulaştırmayacağı, yine bozmadan sonra yapılan inceleme ve araştırmalara göre, 5.5.2004 tarihli yazıda;1.1.1999-8.10.1999 tarihleri arasında verilen 239.500.000 kg motorin ithalat uygunluk belgesi karşılığında fiilen 138.868.595. kg. motorin ithal edildiği, eksik çekildiği bildirilen 2.229.310 kg ile fazla çekildiği bildirilen 6.290.090 kg. motorin miktarının dışında olup olmadığının kesin olarak anlaşılamadığına ilişkin yazılarının da, gerek sanığa verilen belgelerle çelişmesi gerekse önceki saptamalarla doğrulanamaması karşısında bu miktarların da hükme esas alınmasının mümkün bulunmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunca önceki kararda belirtildiği üzere; Sınır Ticaret Değerlendirme Kurulunca verilen motorin listelerine göre yapılan hesaplama sonucu; Nisan ve Ekim ayı da dahil olmak üzere 1999 yılında ithal edilen motorin miktarının 119.441.765 kg. olduğu belgelidir. Bu miktardan sair görevlilerin ihmal ve kayıtsızlığı nedeniyle fazladan ithal edilen 6.290.090 kg düşüldükten sonra kalan 113.151.345 kg’a önceki hesaplamaya katılmayan ancak kullanım süresi henüz geçmemiş bulunan 18.000 ton motorinden fiilen ithal edilen 9.852.680 kg motorinin ilavesi, bu miktardan fazla çekildiği bildirilen 2.229.310 kg. motorinin sanık lehine olarak indirilmesi suretiyle, ithal miktarının saptanmasında zorunluluk bulunmaktadır. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, verilen yanıtların farklı olması, bildirilen miktarların kesin dayanak belgelerinin bulunmaması, uygunluk belgelerinin üçer aylık olması nedeniyle, bilirkişi incelemesi yapılmasının da kesin bir sonuç doğurmayacağı kanaatine ulaşılmış, olmakla bu yöndeki talepler yerinde görülmemiştir. Tanık anlatımları ile, sanığın denetleme kurulu üyelerine kontenjan fazlası uygunluk belgeleri imzalamaları için talimat vererek telkin ve teşvikte bulunduğu, 1999 yılında 112.500 tonluk motorin kontenjanı verilmesine karşın, 239.500 tonluk motorin ithalat uygunluk belgelerini değerlendirme kurulu üyelerine baskı yaparak imzalattığı, yapılan tüm ithalatın sanık vali döneminde verilen uygunluk belgelerine dayalı olarak gerçekleştirildiği, bu nedenle sanığın fiilen görevde bulunmadığı veya görevden ayrıldığı tarihten sonra gerçekleştirilen ithalattan sorumlu olmaması gerektiği yönündeki savunmasına itibar edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Yukarıda ayrıntılı olarak irdelenen ve açıklanan kanıtlardan; BKK. Kararının 19. maddesi uyarınca, sınır ticaretinin amacına uygun olarak yürütülmesi ve izlenmesinde yetkili ve sorumlu olan sanık valinin, ildeki yatırımlara finans temin etmek amacıyla ve kontenjanın artırılacağı varsayımı ile etkin eylemleriyle kota üzerinde ithalat uygunluk belgelerini imzalatmak ve kontenjan fazlası motorin ithalatına yol açmak suretiyle görevde yetkisini kötüye kullandığı, eyleminin TCY’NIN 240. maddesinde tanımlanan görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu, ancak sanığın eylemini ildeki yatırımlara finans temin etme kamusal yararını gözeterek gerçekleştirmesi ve kişisel bir çıkar elde etmemesi etkenleri dikkate alınarak hakkında aynı maddenin ikinci cümlesinin uygulanması gerektiği, dolayısıyla bu yönüyle Özel Daire kabul ve uygulamasının isabetli olduğu anlaşılmaktadır. Ancak; Sanığa yüklenen görevi kötüye kullanma suçu, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY’NIN 240. maddesinde tanımlanarak yaptırım altına alınmış ise de; bu suç hükümden sonra 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’NIN 257. maddesinde, öncekinden farklı olarak “kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olma ya da kişilere haksız bir kazanç sağlama” unsurları da eklenmek suretiyle yeniden düzenlenmiştir. Sanıktan sonra Ağrı iline Vali olarak atanan T. Cumhur Ersoy tarafından, İçişleri Bakanlığına gönderilen 4.11.1999 tarihli yazıda; “Son iki yıl içerisinde valilikçe sınır ticareti yoluyla elde edilen gelirlerin büyük ölçüde yatırıma ayrıldığı, Sınır ticaretinden sağlanan gelirlerle; 442 kişiye iş imkanı sağlandığı, terör nedeniyle zarar görenlere 308 milyar ödeme yapıldığı, Havaalanı, Et Kombinesi, Süt Fabrikası, Vilayet Evi, Halk Eğitim Merkezi Binası, Ağrı Şehir Stadyumuna Tribün, İhata Duvarı ve Tartan Pist yapımı, Doğubayazıt İlçesinde Çim Saha ve Eğitim Tesisi, Diyadin İlçesi Jeotermal Enerji Kaynağı ve Kaplıcalar, Diyadin Termal Otel ve Rehabilitasyon Merkezi, Sıvılaştırılmış Karbondioksit ve Kurubuz Tesisi, Jeotermal Enerji ile Seracılık ve Kültür Balıkçılığı, Eleşkirt Kayak Tesisleri, Eleşkirt ve Patnos Küçük Sanayi Siteleri, Ağrı Devlet Hastanesi, Kamp Eğitim Merkezinin Modernizasyonu, Yumurta Tavukçuluğu, Köye Geri Dönüş Projesi ve diğer faaliyetlerden oluşan alanlarda yaklaşık 30.000.000.-$ ( 15 trilyon TL ) harcandığı, yatırımlarda sınır ticareti konusunda iyimser tahminlerde bulunulması, bir ölçüde hesapsız, plansız ve programsız davranılması nedeniyle valiliğin ödeme planında yaklaşık 3.000.000.000.000. ( üç trilyon ) TL tutarında açık bulunduğu, yapılan sözleşmelerin büyük bölümünde geri dönüş imkanı bulunmadığı, ayrıca bu yatırımların bitirilmesinin ilin ekonomik ve sosyal geleceği bakımından hayati öneme haiz olduğu, yatırımların gerçekleşmemesi veya yarım kalması halinde yaşanan ekonomik canlanmanın tersine döneceği, bütün uğraşılara rağmen yeterli kaynak temin edilememesi halinde, Valilikçe yapılan sözleşmeler ve buna bağlı olarak verilen taahhütlerin karşılanamayacağı, bu durumun Valilik ve dolayısıyla Devletin vatandaşlar ve alacaklılar nezdindeki onuru, ciddiyeti ve güvenilirliği açısından telafisi mümkün olmayacak zararlara yol açacağı, sorunun çözümünün tek kaynağının sınır ticareti ve bu ticaretten Valiliğe alınan fon olduğu, bu nedenle 1999 yılı için ilave 100.000 ton motorin ithal izni verilmesi ve ayrıca Valiliğin içinde bulunduğu ekonomik durum dikkate alınarak, 2000 yılı için bu miktarın 250.000 tona çıkarılması gerektiğinin” bildirilmesi ve bu bildirim üzerine, sanık hakkında yargı sürecinin başladığı dikkate alınarak, 5237 sayılı Yasanın 257. maddesindeki unsurların gerçekleşip gerçekleşmediğinin yargılamayı yapan Özel Dairece yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Şöyleki; 765 sayılı Yasanın 240. maddesindeki suçun oluşumu için, memurun yasa veya diğer hukuk normlarıyla kendisine tanınan yetkileri, normların gösterdiği yöntem ve usullere aykırı olarak kullanması, suçun oluşumu için yeterli görülmekte iken; 5237 sayılı Yasanın 257. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, sadece norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, “kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması” gerekmektedir. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması halinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması halinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir.” şeklinde vurgulanmış, Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 16.6.2005 gün ve 2/28 sayılı kararda da benzer şekilde; TCY’nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için “kamu görevlisinin görev gereklerine aykırı hareket ederek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlaması gerekmektedir. Suçun oluşabilmesi için bu iki unsurun birlikte gerçekleşmesi gereklidir.” görüşü belirtilmiştir. Somut olayda, kişilerin mağduriyetine neden olunduğu veya kişilere haksız bir kazanç sağlandığı konusunda bir belirleme bulunmadığından, madde gerekçesinde “ekonomik bir zarar olduğu” vurgulanan, 5018 sayılı “Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu”nun 71. maddesinde ise; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan, kamu zararının, somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanması, aşılan kontenjan miktarının yatırımların finansmanına harcanması ve bu amaçla fazla motorin ithal uygunluk belgelerinin verilmesi, bölgede bir çok yatırımın buradan sağlanan gelirlerle gerçekleştirildiği olguları birlikte değerlendirildiğinde, gerekliliğin ötesinde bir zorunluluk arzetmektedir.Yukarıda açıklandığı üzere; önceki yasal düzenlemede bulunmayan bu unsurların tartışılarak tanımlanması ve “mağduriyet, kamu zararı veya haksız kazanç sağlama” öğelerinin nitelik nicelik ve boyutlarının öncelikle, olay yargılaması yaparak hükmü veren Yargıtay 4. Ceza Dairesince ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Özel Dairece bu konuda yasa henüz yürürlüğe girmeden bir değerlendirme yapılmış ise de, yargı mercileri ancak yürürlükte bulunan yasalara göre hüküm tesis etmek zorunda bulunduklarından, bu değerlendirmeyi yürürlüğe girmiş bir yasanın tahlili saymaya ve ona itibar etmeye yasal olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla, sanığın temyiz itirazının bu nedenle kabulü ile, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım kurul üyeleri, kontenjanın aşıldığının net olarak saptanamaması, şüphe sanık lehine yorumlanır evrensel hukuk ilkesi uyarınca ve ayrıca sanığın kasıtlı olarak kontenjan miktarının aşılmasına neden olduğu yönünde kanıt bulunmaması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerektiği görüşüyle, Özel Daire hükmünün bozulması yönünde; Bir kısım kurul üyeleri ise yapılan yargılama sonucunda, önceki CGK. Kararında da açıklandığı üzere sanığın kontenjandan fazla motorin ithal uygunluk belgelerinin verilmesini sağlamak suretiyle, görevde yetkisini kötüye kullandığının saptandığı, Özel Daire kabulünde ve uygulamasında bir isabetsizlik bulunmadığı, 5237 sayılı Yasanın 257. maddesi ile getirilen düzenlemenin de sanık lehine bulunmadığı görüşüyle, Özel Daire hükmünün onanması yönünde; Karşı oy kullanmışlardır.

  SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

               1- Suç tarihinde yürürlükte bulunan TCY’nın 240/2. maddesi uyarınca verilen hükmün isabetli olduğuna,

              2- 5237 sayılı Yasanın 7/2 ve 257. maddeleri kapsamında değerlendirme yapmak üzere Yargıtay 4.Ceza Dairesinin 17.02.2005 gün ve 15-6 sayılı hükmünün BOZULMASINA,

              3- Dosyanın Yargıtay 4.Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine,

            4- İlk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, ( 1 ) nolu neden yönünden 19.07.2005 günü yapılan ikinci, ( 2 ) nolu neden yönünden ise 20.09.2005 tarihinde yapılan üçüncü müzakerelerde tebliğnamedeki düşünceye kısmen aykırı olarak oyçokluğuyla karar verildi.

  Yargıtay Ceza Genel Kurulu,E. 2004/4-27K. 2004/53,T. 24.02.2004

 • İŞÇİNİN MEMUR OLARAK ATANMASI ( Belediyede Çalışanlarını Vekaleten – Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanma Suçunun Tüm Öğelerinin Oluşacağı )

• GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMAK ( Belediye Başkanı Olan Sanığın İş Kanununa Tabi İşçi Statüsündeki Belediye Personelini Memur Olarak Ataması )

• BELEDİYE BAŞKANININ İŞÇİ STATÜSÜNDEKİ PERSONELİNİ MEMUR OLARAK ATAMASI ( Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanma Suçunun Tüm Öğelerinin Oluşacağı )

• MEMUR OLARAK İŞÇİNİN ATANMASI ( Belediye Başkanınca İş Kanununa Tabi Belediye Personelinin – Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanma Suçunun Tüm Öğelerinin Oluşacağı )

• KAMU GÖREVİ ( Daire Başkanlığı ve Müdürlük Kadrolarına İşçi Statüsündeki Çalışanların Vekaleten Atanması – Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanma Suçu )

 ÖZET : Mevcut yasal düzenleme ve yargısal kararlar karşısında, memurlar ya da sözleşmeli personel eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli kamu görevi niteliğindeki Daire Başkanlığı ve Müdürlük kadrolarına işçi statüsündeki çalışanların vekaleten de olsa atanması olanaksızdır.Sanığa yüklenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu ise, TCY.’nın 240. maddesinde tanımlanmış olup, aynı yasanın 279. maddesi uyarınca memur sıfatını haiz olan kişinin kasten yasada yazılı hallerden başka her ne suretle olursa olsun, görevini yasanın gösterdiği usul ve esaslardan başka surette yapması veya yasanın koyduğu usul ve şekle uymadan yapmasıdır.Yukarıdaki açıklamalar ışığında, sanığın hizmet süresi ve statüsü gereği atama koşullarını taşımadığı anlaşılan belediye çalışanlarını, konuyla ilgili yasal düzenlemelerde öngörülen biçim ve yönteme aykırı olarak vekaleten atamak suretiyle yetkisini yasalara aykırı biçimde kullandığından, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun tüm öğeleri oluşmuştur.

  DAVA : Zincirleme biçimde görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan sanık BK.’nun TCY.’nın 240/l, 80, 59/2, 647 sayılı Yasa’nın 4, 5 ve 6. maddeleri uyarınca 2.756.194.000 lira ağır para cezası ve 2 ay 27 gün memuriyetten yoksun bırakma cezası ile cezalandırılmasına, para cezasının taksitlendirilmesine, cezalarının ertelenmesine ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesinden verilen 20.11.2003 gün ve 25-49 sayılı hükmün sanık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR : A. Büyükşehir Belediye Başkanı olan sanığın 1999 ve 2000 yılı içinde çeşitli tarihlerde, İş Kanununa tabi işçi statüsündeki Belediye personelinden B.Ş.yi Satınalma ve İhale Şube Müdürlüğü, Y.A.yı Koruma Şube Müdürlüğü, R.Ş.yi Spor Şube Müdürlüğü, Z.Y.yi Personel Şube Müdürlüğü, Ü.Ş.yi Toptancı Hal Daire Başkanlığı ve M.K.yi Temizlik İşleri Müdürlüğü görevlerine atadığı, bunlardan M.K.nin 31.1.2002 tarihinde, Ü.Ş.nin ise 12.6.2000 tarihinde bu görevlerinden ayrıldıkları, diğer kişilerin ise 24.9.2002 tarihi itibariyle görevlerini sürdürdükleri, sanığın ikrarı, ön inceleme raporu, tutanaklar, Belediye Başkanlığının yazıları ve dosyadaki diğer kanıtlardan anlaşılmaktadır.Konu ile ilgili hukuki düzenlemeler kısaca incelenecek olursa;Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın kamu hizmeti görevlileriyle ilgili genel ilkeleri düzenleyen 128. maddesinde: “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülür.”657 sayılı Devlet Memurları Yasasının 4/A maddesinde; “mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzelkişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanun’un uygulanmasında memur sayılır.” hükümlerine yer verilerek, bu yasa hükümlerinin belediyelerde çalışan memurlar hakkında da uygulanacağı hükme bağlanmış, vekalet görevinin koşulları ise Devlet Memurları Yasası’nın 86. maddesinde düzenlenmiştir.190 sayılı Genel Kadro Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 5. maddesi uyarınca, belediyelerin 657 sayılı Yasa kapsamındaki memur kadrolarının Bakanlar Kurulu kararıyla ihdas edilmesi, bu kadrolara atama yapılması, belediyeden maaş ödenmesi, asli ve sürekli kamu hizmeti ifa edilmesi gibi hususlar nazara alındığında somut olayda atama yapılan müdürlük ve daire başkanlığı görevlerinin sadece memurlar eliyle yürütülebileceği anlaşılmaktadır. Nitekim İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü de 14.11.1994 gün ve 1568 sayılı genelgesi ile, belediyelerde memurlar eliyle yürütülmesi gereken bazı birim başkanlıklarının işçi statüsündeki personel tarafından yürütülmesinin mümkün olmadığını belirterek belediyeleri uyarmıştır.Yine, Danıştay 3. Dairesinin 2.11.1977 gün ve 1117-1035 sayılı kararında: “Bir görevin vekaleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceği ve bu itibarla görevi vekaleten yürütecek olanlar asıl memurun tüm yetkilerini haiz olacağından, asilde aranacak şartların vekilde de bulunmasının zorunlu olduğu” belirtilmektedir.Kaldı ki, aksi yoldaki bir uygulama, Devlet Memurları Yasası’nın memurlar yönünden bazı koşulları öngören ve uyulmasında zorunluluk bulunan hükümlerinin başka amaçlarla aşılması sonucunu da doğurabilir.Somut olayda, mevcut yasal düzenleme ve yargısal kararlar karşısında, memurlar ya da sözleşmeli personel eliyle yürütülmesi gereken asli ve sürekli kamu görevi niteliğindeki Daire Başkanlığı ve Müdürlük kadrolarına işçi statüsündeki çalışanların vekaleten de olsa atanması olanaksızdır.Sanığa yüklenen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu ise, TCY’nın 240. maddesinde tanımlanmış olup, aynı yasanın 279. maddesi uyarınca memur sıfatını haiz olan kişinin kasten yasada yazılı hallerden başka her ne suretle olursa olsun, görevini yasanın gösterdiği usul ve esaslardan başka surette yapması veya yasanın koyduğu usul ve şekle uymadan yapmasıdır.Yukarıdaki açıklamalar ışığında, sanığın hizmet süresi ve statüsü gereği atama koşullarını taşımadığı anlaşılan belediye çalışanlarını, konuyla ilgili yasal düzenlemelerde öngörülen biçim ve yönteme aykırı olarak vekaleten atamak suretiyle yetkisini yasalara aykırı biçimde kullandığından, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun tüm öğeleri oluşmuştur.

Bu itibarla, yasa ve usule uygun bulunan mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, sanık vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmediğinden usul ve yasaya uygun bulunan Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 20.11.2003 gün ve 25-49 sayılı hükmünün ONANMASINA, 24.02.2004 günü oybirliği ile karar verildi.

  Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Esas: 2004/4-2,Karar: 2004/18,Tarih. 27.01.2004

 • GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA ( Valinin Şartlı Yapılan Bağışları Yakacak Maddelerinden Elde Edilen Gelirleri Sosyal Yardımlaşma Ve Dayanışma Vakfına Ait Paraları Vali Konağı Onarım Ve Tefrişinde Usulsüz Harcaması )

• ZİNCİRLEME ŞEKLİNDE GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMA ( Valinin Yapılan Bağışları Yakacaklardan Elde Edilen Gelirleri Sosyal Yardımlaşma Ve Dayanışma Vakfına Ait Paraları Vali Konağı Onarımında Usulsüz Harcamaları Bir Çok Kez Yapması )

• ŞARTLI SALIVERME ( Yürütülmekte Olan Bir Davanın Çıkan Şartla Salıverme Kanunu Mucibince Kesin Hükme Bağlanmasının Ertelenmesinin Gerekmesi )

• KESİN HÜKME BAĞLANMASININ ERTELENMESİ ( Yürütülmekte Olan Bir Davanın Çıkan Şartla Salıverme Kanunu Mucibince Kesin Hükme Bağlanmasının Ertelenmesinin Gerekmesi )

• KAZANILMIŞ HAK ( Şartla Salıverme Kanununa Göre Sanık Lehine Kesin Hükme Bağlanmanın Ertelenmesine İlişkin Verilen Kararın Bu Hükmün İptali Halinde Kazanılmış Hak Sayılmasının Gerekmesi )

   ÖZET : Sanığın yerinde görülen temyiz itirazının kabulü ile hakkında 23 Nisan 1999 tarihinden önce işlediği iddia olunan eylemler nedeniyle görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan dolayı açılmış bulunan kamu Davalarının kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi yerine, sanığın 27.6.2002 günlü dilekçesindeki ibarelere yanlış anlam vererek, yargılamayı sürdürmek suretiyle, sanığın zincirleme biçimde görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan mahkumiyetine, verilen cezaların 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 4758 sayılı Yasa ile değişik 4. bendi uyarınca ceza zamanaşımı süresince ertelenmesine ilişkin Yargıtay 4.Ceza Dairesi kararının diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

DAVA : Zincirleme biçimde görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan sanık Osman Acar’ın 1997 ve 1998 yıllarında gerçekleştirdiği eylemleri nedeniyle TCY’nın 240/2, 80, 59 ve 647 sayılı Yasanın 4. ve TCY’nın 72. maddeleri uyarınca sonuç olarak 2.352.000 lira ağır para cezası ve 2 ay 27 gün süreyle memuriyetten yoksun kılınma cezalarıyla cezalandırılmasına, 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 4758 sayılı Yasa ile değişik 4. bendi uyarınca verilen cezaların ceza zamanaşımı süresince ertelenmesine ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesinden verilen 13.11.2003 gün ve 36-46 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

  KARAR : Danıştay 2. Dairesinin 21.12.2000 gün ve 3851-4275 sayılı kararı ile, suç tarihi 1998 ve 1999 yılları olarak gösterilmek suretiyle, sanığın Siirt Valisi olarak görev yaptığı dönemde,

               “1-Toplumsal Kalkınma Projesi için vatandaşlarca şartlı bağış niteliğinde gönderilen paraları, bağış yapanlarca açıklanan amaçlar dışında ve herhangi bir harcama belgesine dayanmadan kendisi ve yakınları için harcadığı,

               2-İl Odun Kömür Dağıtım Komisyonunca resmi kurumlara temin edilen yakacak maddelerinden elde edilen gelirleri, usulsüz olarak kendisi ve yakınları için harcadığı,

              3-Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfına ait paraları Yasada belirlenen amaçlar dışında kendisi için harcadığı,

              4-Vali Konağı onarım ve tefrişi ile tüketim maddelerinde Başbakanlık Tasarruf Tedbirleri Genelgelerine aykırı olarak ve keyfi harcamalar yaptığı” iddiası ve ilk üç maddedeki eylemleri nedeniyle görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan TCK’nun 240 ıncı maddesi, 4 üncü maddedeki eylemi nedeniyle de görevi savsama suçundan TCK’nun 230 uncu maddesi uyarınca yargılanmasının gerekliliğine” karar verilmiş, sanığın başvurusu üzerine bu karar Danıştay İdari İşler Kurulunca onanmıştır. Birinci derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan ilgili Yargıtay Ceza Dairesi, sanığın süresi içinde verdiği 27.6.2002 günlü dilekçe ile, hakkında 4616 sayılı Yasanın 4758 sayılı Yasa ile değişik hükümlerinin uygulanmasını istediğinden bahisle yargılamayı sürdürüp sonuçlandırarak, sanığın; Vali Konağının onarım tefriş ve harcamalarında Başbakanlık Tasarruf Tedbirlerine aykırı hareket etmek ve keyfi harcamalarda bulunmak eyleminden dolayı üzerine atılı suçun öğeleri oluşmadığından beraatine, Diğer üç suçlama ile ilgili olarak, 23 Nisan 1999 tarihinden sonraki eylemleri yönünden beraatine, Yine bu üç suçlama ile ilgili olarak;

                   a ) Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfına Ait Paraları b ) Toplumsal Kalkınma Projesi ( TOKAP ) adı altında yapılan çalışmalarda muhtelif yerlerden gönderilen bağışları c ) Odun Kömür Dağıtım komisyonunun sağladığı gelirleri, Usulsüz, kayıtsız ve amacı dışında kullandığı, böylece görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu işlediği, bu eylemleri 1997 ve 1998 yıllarında zincirleme biçimde sürdürdüğü, usulsüz ve kayıtsız harcamaların bir bölümünün eğitim amaçlı, bir kısmının terör bölgesinde koruma gereksiniminden kaynaklandığı gerekçesiyle, sanığın zincirleme biçimde görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan TCY’nın 240/2, 80, 59 ve 647 sayılı Yasanın 4. ve TCY’nın 72. maddeleri uyarınca sonuç olarak 2.352.000 lira ağır para cezası ve 2 ay 27 gün memuriyetten yoksun kılınma cezalarıyla cezalandırılmasına, 4616 sayılı Yasanın 4758 sayılı Yasa ile değişik 1. maddesinin 4. bendi uyarınca verilen cezaların ceza zamanaşımı süresince ertelenmesine, karar vermiştir. Mahkumiyete yönelik hükmü temyiz eden sanık dilekçesinde; hakkındaki suçlamaların gerekçeli kararda da ifade edildiği gibi 1997 ve 1998 yılları arasındaki göreviyle ilgili bulunduğunu, bu tarihlerin 4616 sayılı Yasada öngörülen 23 Nisan 1999 tarihinden öncesine rastladığını, bu durumda hakkındaki davanın açılmaması veya Mahkemece hükme bağlanmadan ertelenmesi gerektiğini, anılan Yasadan yararlanmak için dilekçe vermesine karşın dava açılıp hükme bağlandığını, soruşturmaya devam edilmesi yolunda bir talebinin bulunmadığını ileri sürdüğünden, bu husus öncelikle Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27/1. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınıp değerlendirilmiştir. 22.12.2000 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 4. bendi ile, 23 Nisan 1999 tarihinden önce işlenen bir kısım suçlardan dolayı haklarında henüz takibata geçilmemiş veya hazırlık soruşturmasına girişilmiş olmakla beraber dava açılmamış veya son soruşturma aşamasına geçilmiş olmakla beraber henüz hüküm verilmemiş veya verilen hüküm kesinleşmemiş ise, davanın açılması veya kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi mutlak bir zorunluluk olarak öngörülmüş, 5. bendinde ise Yasanın kapsamına girmeyen suçlar sayılmıştır. Sanığa yüklenen ve TCY’nın 240. maddesinde düzenlenmiş bulunan görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu da, sözü edilen 5. bendin ( a ) alt bendinde kapsam dışı suçlar arasında gösterilmiştir. Bu nedenle, yürürlüğe girdiği tarihte anılan Yasadan yararlanma olanağı bulunmayan sanık, hakkındaki lüzumu muhakeme kararına karşı 2.3.2001 günlü dilekçe ile Danıştay İdari İşler Kurulu nezdinde itirazda bulunmuştur. Henüz bu itiraz görüşülmeden Anayasa Mahkemesi 27.10.2001 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan 18.7.2001 gün ve 332-4 sayılı kararıyla, 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 5. bendinin ( a ) alt bendinin TCY’nın 240. maddesi yönünden Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline, ayrıca 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 4. bendinin de Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline, ancak iptal edilen 4. bentteki kuralın doğuracağı hukuki boşluk kamu düzenini tehdit ve kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, bu bende yönelik iptal hükmünün kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir. Böylelikle yargılama konusu görevi kötüye kullanma suçu, henüz Danıştay İdari İşler Kurulunda sanığın itirazı görüşülmeden önce 4616 sayılı Yasa kapsamına dahil hale gelmiş, ayrıca 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin, davaların açılmasının ve görülmekte olan davaların kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine olanak sağlayan 4. bendine yönelik iptal hükmü 27.4.2002 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiş, ancak bu tarihe kadar yeni bir yasal düzenleme yapılmaması nedeniyle 4. bent yönünden bir yasal boşluk doğmuştur. Bu aşamada sanık 7.5.2002 günlü ek itiraz dilekçesi vererek, “lüzumu muhakeme kararında yargılamaya konu edilen 1, 2, 3 ve 4 nolu eylemlerin 23 Nisan 1999 tarihinden öncesine ait olması nedeniyle 4616 sayılı Yasa kapsamına girdiğini, sadece fezlekenin 8. sayfasında yer alan 3-4 ve 5. paragraflardaki TOKAP projesine ilişkin suçlamalar ile, yine fezlekenin 8. sayfasının 6,7 ve 8. paragraflarında yer alan Siirt ili Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfınca yapılan bir ödemeye ilişkin suçlamaların 23 Nisan 1999 tarihinden sonrasına ait olduğunu, bu nedenle anılan suçlamalar 4616 sayılı Yasa kapsamı dışında kaldığından Danıştay İdari İşler Kurulunca bu konularda karar verilmesi gerektiğini, bu hususlarla ilgili olarak ise önceki dilekçesinde savunma yaptığını” belirtmiştir. Bilahare 23.5.2002 günlü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4758 sayılı Yasanın 1. maddesi ile yasal boşluk giderilmiş ve 4616 Sayılı Yasanın 1. maddesinin 4. bendi yeniden düzenlenmiştir. Söz konusu bentte; “23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenmiş ve ilgili kanun maddesinde öngörülen şahsi hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı on yılı geçmeyen suçlardan dolayı haklarında henüz takibata geçilmemiş veya hazırlık soruşturmasına girişilmiş olmakla beraber dava açılmamış veya son soruşturma aşamasına geçilmiş olmakla beraber henüz hüküm verilmemiş veya verilen hüküm kesinleşmemiş ise, davanın açılması veya kesin hükme bağlanması ertelenir; varsa tutukluluk halinin kaldırılmasına karar verilir. Bu suçlarla ilgili dosya ve deliller, her bir suçun dava zamanaşımı süresinin sonuna kadar muhafaza edilir. Erteleme konusu suçun dava zamanaşımı süresi içinde bu suç ile aynı cins veya daha ağır şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir suç işlendiğinde, erteleme konusu suçtan dolayı da dava açılır veya daha önce açılmış bulunan davaya devam edilerek hüküm verilir. Bu süre, erteleme konusu suç ile aynı cins veya daha ağır şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir suç işlenmeksizin geçirildiğinde, ertelemeden yararlanan hakkında kamu davası açılmaz; açılmış olan davanın ortadan kaldırılmasına karar verilir. Bu bentle ilgili olarak bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde dosyanın bulunduğu yargı merciine başvurmak suretiyle soruşturmaya veya davaya devam edilmesini istediklerini bildirenler hakkında soruşturma veya davaya devam olunur. Mahkumiyet halinde verilen ceza, dava zamanaşımı süresince ertelenir. Bu süre için erteleme konusu suç ile aynı cins veya daha ağır şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir suç işlendiğinde ertelenen ceza da infaz edilir. Aynı süre, erteleme konusu suç ile aynı cins veya daha ağır şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir suç işlenmeksizin geçirildiğinde, mahkumiyet vaki olmamış sayılır” hükmü yer almaktadır. Görüleceği üzere bu bentte, 23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenmiş ve ilgili kanun maddesinde öngörülen şahsi hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı on yılı geçmeyen suçlardan dolayı henüz takibata geçilmemiş veya hazırlık soruşturmasına girişilmiş olmakla beraber dava açılmamış veya son soruşturma aşamasına geçilmiş olmakla beraber henüz hüküm verilmemiş veya verilen hüküm kesinleşmemiş ise, davanın açılması veya kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi mutlak bir zorunluluk olarak öngörülmüştür. Bunun tek istisnası ise bendin üçüncü paragrafında belirtilmiştir. Buna göre, ancak Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde dosyanın bulunduğu yargı merciine başvurarak soruşturmaya ve davaya devam edilmesini istediklerini bildirenler hakkında soruşturmaya veya davaya devam olunacaktır. Sanık, bu yasal değişiklikten sonra Danıştay İdari İşler Kurulu Başkanlığına hitaben yazdığı 27 Haziran 2002 tarihli dilekçesinde, “Danıştay İdari İşler Kurulunda görüşülmek üzere bekleyen Esas 2001/110 sayılı dosyama ilişkin olarak; 23 Mayıs 2002 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 21.5.2002 gün ve 4758 sayılı Yasanın getirdiği imkandan yararlanmak istiyorum. Bu nedenle dosyada yer alan suçlamalardan, 23 Nisan 1999 tarihinden önce cereyan eden olaylara ilişkin olarak, hakkımda şartla salıverilme ve dava ve cezaların ertelenmesine ilişkin 4616 sayılı yasanın uygulanmasını ve hakkımda sadece 23 Nisan 1999 tarihinden sonra cereyan eden olaylara ilişkin karar verilmesini arz ederim” diyerek isteğini dile getirmiş, Danıştay İdari İşler Kurulu ise, 2.10.2002 gün ve 110-87 sayı ile; “sanığın eylemlerinin 23 Nisan 1999 tarihinden sonra temadi ettiği” gerekçesiyle 4616 sayılı Yasanın uygulanamayacağını belirterek, bu istemi reddetmiştir. Sanığın 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 4758 sayılı Yasa ile değişik 4. bendinin 3. paragrafında belirtilen süre ve biçimde, yargılama mercilerine başvurarak, davaya devam edilmesi yolunda bir istekte bulunmadığı anlaşılmaktadır. Görüldüğü üzere sanığın 27.6.2002 günlü dilekçesindeki istemi, suç tarihi ve diğer koşulları yönünden 4616 sayılı kapsamındaki eylemleri nedeniyle soruşturmaya ve davaya devam edilmesini sağlamaya yönelik olmayıp, aksine 4616 sayılı Yasa kapsamındaki suçları yönünden bu Yasanın 1. maddesinin 4758 sayılı Yasa ile değişik 4. bendinin 1. paragraf hükümlerinin uygulanması ve hakkında dava açılmasının ertelenmesi amacına yöneliktir. Dilekçe içeriğinde salt 4758 sayılı Yasadan söz edilmesi, istemin davanın devamını sağlamaya yönelik olduğunu göstermez. Kaldı ki, 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine olanak sağlayan 4. bendi iptal edildiği ve anılan bent 4758 sayılı Yasa ile yeniden düzenlenerek ertelemeye ilişkin hükümler getirildiğinden, sanığın gerek davanın ertelenmesi gerekse davaya devam edilmesi yolunda istemde bulunurken 4758 sayılı Yasayı dayanak olarak göstermesi zorunludur. Öte yandan, hükümden sonra Anayasa Mahkemesinin 17 Aralık 2003 gün ve 25319 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 15.10.2003 gün ve 84-89 sayılı kararı ile; 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 4758 sayılı Yasa ile yeniden düzenlenen 4. bendinin 1. paragrafının, “… haklarında … son soruşturma aşamasına geçilmiş olmakla beraber henüz hüküm verilmemiş…”ler yönünden Anayasaya aykırı olduğu belirtilerek iptaline karar verilmiş ise de, Anayasanın 153. maddesi uyarınca “iptal kararları geriye yürümeyeceği”nden, kamu davasının kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine olanak sağlaması nedeniyle esasen fail lehine bir düzenleme olan 4616 sayılı Yasadaki kuralın, TCY’nın 2. maddesi uyarınca kazanılmış hak oluşturacağında kuşku bulunmamaktadır.     Sanığın yerinde görülen temyiz itirazının kabulü ile hakkında 23 Nisan 1999 tarihinden önce işlediği iddia olunan eylemler nedeniyle görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan dolayı açılmış bulunan kamu davalarının kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi yerine, sanığın 27.6.2002 günlü dilekçesindeki ibarelere yanlış anlam vererek, yargılamayı sürdürmek suretiyle, sanığın zincirleme biçimde görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan mahkumiyetine, verilen cezaların 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 4758 sayılı Yasa ile değişik 4. bendi uyarınca ceza zamanaşımı süresince ertelenmesine ilişkin Yargıtay 4.Ceza Dairesi kararının diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir. Kabule göre de; 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 4758 sayılı Yasa ile değişik 4. bendinin 3. paragrafında; “… Mahkumiyet halinde verilen ceza, dava zamanaşımı süresince ertelenir” hükmü bulunduğu halde, sanığın mahkumiyetinin “ceza zamanaşımı süresince” ertelenmesine karar verilmesi de yasaya aykırıdır.

              SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, sanığın temyiz itirazının kabulü ile Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 13.11.2003 gün ve 36-46 sayılı kararının BOZULMASINA, dosyanın Özel Daireye gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 27.01.2004 günü oybirliği ile karar verildi.

 Yargıtay Ceza Genel Kurulu,E. 2004/4-169,K. 2004/197,T. 12.10.2004

 • KAYMAKAMIN İŞLEDİĞİ GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU ( Soruşturma İzni Verme Yetkisinin Kaymakamın Görevli Olduğu İlçenin Bağlı Olduğu İlin Valisine Ait Olması )

• VALİNİN SORUŞTURMA İZNİ VERME YETKİSİ ( Kaymakamın İşlediği Görevi Kötüye Kullanmak Suçundan Dolayı )

• SORUŞTURMA İZNİ VERME YETKİSİNİN VALİYE AİT OLMASI ( Kaymakamın İşlediği Görevi Kötüye Kullanmak Suçundan Dolayı )

• GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMAK SUÇU ( Kaymakam Hakkında Soruşturma İzni Verme Yetkisinin Görev Yaptığı İlçenin Bağlı Olduğu İlin Valisine Ait Olması)

 ÖZET : Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, suç tarihinde B. Kaymakamı olarak görevli bulunan sanık hakkında görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan dolayı 4483 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi uyarınca soruşturma izni verme yetkisinin, sanığın görev yaptığı İl’in Valisine mi, yoksa İçişleri Bakanına mı ait olduğuna ilişkindir. 4483 sayılı kanunun 3’üncü maddesinin ( b ) bendinde; ilde ve merkez ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında valinin soruşturma izni vermeye yetkili olduğu belirtilmektedir. O halde, ilçe memurlarından olup, idari ve hiyerarşik yönden ile bağlı olarak çalışan ilçe kaymakamları hakkında soruşturma izni vermeye yetkili merci, anılan bent hükmü uyarınca, görevli bulundukları ilçenin idari yönden bağlı bulunduğu il valisidir.

 DAVA : Zincirleme biçimde görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan sanık K.O.nün beraatine ilişkin İ.7. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 27.2.2003 gün ve 270-50 sayılı hüküm C. Savcısı tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 03.05.2004 gün ve 16660-5665 sayı ile; “Suç tarihinde B. Kaymakamı olan sanık hakkında görevi nedeniyle işlediği eylemlerden yargılanabilmesi için 4483 sayılı Yasanın 3/d maddesi uyarınca alınması gerekli izni vermeye suç tarihindeki görevi gözetilerek en üst amir olan İçişleri Bakanı’nın yetkili bulunduğu düşünülmeden İ. Valiliğinin soruşturma iznine dayanılarak dava açılmak suretiyle yargılama yapılması” isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin ve oyçokluğu ile bozulmuştur. Yargıtay C. Başsavcılığı 19.7.2004 gün ve 55440 sayı ile; “Adı geçen hakkında yapılan ön inceleme sonunda, i. Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğünün 21.12.2001 tarih ve 2001/134 sayılı kararıyla yüklenen görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçuna konu eylemleri nedeniyle vali tarafından soruşturma izni verilmiştir.4483 sayılı Yasanın “izin vermeye yetkili merciler” başlığını taşıyan 3. maddesinin ( d ) bendinde “Başbakanlık ve bakanlıkların merkez ve bağlı veya ilgili kuruluşlarında görev yapan diğer memur ve kamu görevlileri hakkında, o kuruluşun en üst idari amiri”nin; ( e ) bendinde “Bakanlar Kurulu kararıyla veya bakanlıkların merkez teşkilatında görevli olup ortak kararla atanan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında ilgili bakanın, Başbakanlık merkez teşkilatının aynı durumdaki personeli hakkında Başbakanın; ( b ) bendinde “ilde ve merkez ilçede, görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri” ile G ) bendinde “köy ve mahalle muhtarları ile bu kanun kapsamına giren diğer memurlar ve kamu görevlileri” hakkında ilçelerde kaymakam, merkez ilçede vali”nin izin vermeye yetkili bulunduğu düzenlenmiştir. 5442 sayılı İl İdaresi Yasasının 29. maddesine göre “İçişleri Bakanlığı Müdürler Encümeninin intihabı ve Bakanın tasvibi üzerine müşterek karar ve Cumhurbaşkanının tasdikiyle tayin olunur” denilen kaymakamların, 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Yasaya ekli 2 sayılı cetvel uyarınca da ortak kararla atanan görevlilerden bulunduğundan ve sözü edilen Yasanın 3. maddesinin ( d ) ve ( e ) bendinde sayılan görevlerde bulunması halinde en üst idari amirin ya da Başbakanın soruşturma iznine bağlı olduklarında kuşku yoktur. Yasa koyucu, sanığın durumunda olup, sayılan haller dışındaki ortak kararla atanan görevlilere ilişkin özel ve genel kurallardan ayrık bir düzenleme getirmemiş, bulundukları idari ya da hiyerarşik konuma göre izin merciinin belirlenmesini öngörmüştür. Bu nedenle kaymakam 4483 sayılı Yasanın 3. maddesinin ( b ) ve u ) bentleri kapsamında, valinin soruşturma iznine bağlı kılınan görevlilerden bulunmaktadır. Nitekim, 4483 sayılı Yasanın 3. maddesinin gerekçesinde de, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin atama biçimi ile idari yapımızdaki hiyerarşi dikkate alınmak suretiyle izin vermeye yetkili mercilerin gösterildiği belirtilmiştir. Açıklanan nedenlerle, suç tarihinde, 4483 sayılı Yasanın 3. maddesinin ( d ) bendinde sayılan, ortak kararla atanıp, Başbakanlık ve bakanlıkların merkez ve bağlı veya ilgili kuruluşlarındaki görevlilerden bulunmayan B. Kaymakamı sanık hakkında, 4483 sayılı Yasanın 3. maddesinin ( b ) ve u ) bentleri uyarınca yetkili kılınan vali tarafından verilen izin Yasaya uygun bulunmaktadır.” görüşü ile itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire kararının kaldırılmasına, hükmün esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR : İnceleme konusu olayda;  Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, suç tarihinde B. Kaymakamı olarak görevli bulunan sanık hakkında görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan dolayı 4483 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi uyarınca soruşturma izni verme yetkisinin sanığın görev yaptığı İl’in Valisine mi yoksa İçişleri Bakanına mı ait olduğuna ilişkindir. Konuya ilişkin yasal düzenlemeler incelendiğinde; Anayasamızın 129 uncu maddesinin 6 ncı fıkrasında, “memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılmasının, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlı” olduğu belirtilmektedir. Anayasal norm doğrultusunda çıkartılan 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinde de, memurlar. ve diğer kamu görevlileri hakkında soruşturma izni vermeye yetkili merciler gösterilmiştir. Anılan maddenin gerekçesinde belirtildiği üzere, izin vermeye yetkili mercilerin belirlenmesindeki kıstas, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin atama biçimi ile idari yapımızdaki hiyerarşidir. Bozma kararında yasal dayanak olarak gösterilen 4483 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinin ( d ) bendinde; Başbakanlık ve bakanlıkların merkez ve bağlı veya ilgili kuruluşlarında görev yapan memur ve kamu görevlileri hakkında o kuruluşun en üst idari amirinin soruşturma izni vermeye yetkili olduğu belirtilmektedir. 3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında Kanunun 10 ve 11 inci maddelerinde bakanlıkların bağlı ve ilgili kuruluşları hakkında hükümler bulunduğu gibi, kuruluşların özel kanunlarında da o kuruluşun hangi bakanlığa bağlı olduğu yolunda hükümler bulunmaktadır. Örneğin; Hudut ve Sahiller Sağlık Genel Müdürlüğü Sağlık Bakanlığının, Atom Enerjisi Kurumu Başbakanlığın bağlı kuruluşlarındandır. B. Kaymakamının ise, maddede sayılan yerlerde görevli bulunan memur veya diğer kamu görevlilerinden olmadığı açıktır. Öte yandan 3 üncü maddenin, sonradan 17.07.2004 tarih ve 5232 sayılı Kanunla değiştirilmiş olan ( e ) bendinin suç ve iznin verildiği tarihte yürürlükte bulunan biçiminde; Bakanlar Kurulu kararıyla veya bakanlıkların merkez teşkilatında görevli olup ortak kararla atanan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında ilgili bakan, Başbakanlık merkez teşkilatının aynı durumdaki personeli hakkında ise Başbakanın soruşturma izni vermeye yetkili bulundukları belirtilmekteydi. Kaymakamlar ise, 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 29 uncu maddesi uyarınca, İçişleri Bakanlığı Müdürler Encümeninin intihabı ve Bakanın tasvibi üzerine müşterek karar ve Cumhur-başkanının tasvibi ile. atanırlar. Yine 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanuna ekli 2 sayılı cetvelde de kaymakamların ortak kararla atanan memurlardan oldukları belirtilmektedir. Ancak, 4483 sayılı Kanunun 3/d madde ve bendindeki düzenlemeden de açıkça anlaşılacağı üzere, ortak kararla atanan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında soruşturma izni vermeye yetkili merci, bu kişilerin bakanlıkların merkez teşkilatında görevli olmaları halinde ilgili bakan, Başbakanlık merkez teşkilatında görevli olmaları halindeyse Başbakan ‘dır. Bunların, ilgili bakanlık veya Başbakanlık merkez teşkilatında görevli olmamaları durumunda ise, haklarında izin vermeye yetkili merci, bulundukları idari veya hiyerarşik konuma göre belirlenecektir. O halde, bakanlık veya Başbakanlık merkez teşkilatında görevli bulunmayan ilçe kaymakamları yönünden bu bendin uygulanması olanağı da bulunmamaktadır. Öte yandan, 4483 sayılı Kanunun 3. maddesinin ( b) bendinde; İlde ve merkez ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında valinin soruşturma izni vermeye yetkili olduğu belirtilmektedir. O halde, ilçe memurlarından olup, idari ve hiyerarşik yönden il’e bağlı olarak çalışan ilçe kaymakamları hakkında soruşturma izni vermeye yetkili merci, anılan bent hükmü uyarınca, görevli bulundukları ilçenin idari yönden bağlı bulunduğu il valisidir. Şuna göre, suç tarihinde B. Kaymakamı olarak görev yapan sanık hakkında İ. Valisi’nin verdiği izin üzerine soruşturma yapılması yasaya uygun bulunduğundan, Yargıtay C. Başsavcılığı İtirazının kabulü ile, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, diğer yönleri incelenmek üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 03.05.2004 gün ve 16660-5665 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, diğer yönlerinin incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine, 12.10.2004 günü oybirliği ile karar verildi.

  Yargıtay Ceza Genel Kurulu,E. 2003/4-64,K. 2003/130,T. 29.4.2003

 • GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMAK ( Memur Sıfatını Haiz Olan Kişinin Kasten Yada Yazılı Hallerden Başka Her Ne Suretle Olursa Olsun Görevini Yasanın Gösterdiği Usul ve Esaslar Harici Yapması )

• MEMUR SIFATINI HAİZ OLAN KİŞİNİN YASADA BELİRTİLEN USULLER HARİCİNDE GÖREVİNİ YAPMASI ( Memurun Görevi Kötüye Kullanması Suçunun Oluşması )

• GÖREVİ İHMAL (Memur Sayılan Kimsenin Görevini Yapmaması Yada Gecikerek Yapması )

• İHALE YASASINA AYKIRILIK ( Sanıkların İhalenin Bölünmezliği İlkesine Aykırı Davrandığı İddialarının Varsayımlara Dayanması Nedeniyle Görevi Kötüye Kullanmak Suçunun Oluşmaması )

• İDAREYE AİT ARAÇLARIN PASTA CİLASININ YAPILMAMASI (Sanığın Döner Sermaye Müdürü Olması- Bu İşin İse Teknik Bir İş Olması Nedeniyle Görevi İhmal Suçunun Oluşmaması )

• DÖNER SERMAYE MÜDÜRÜ OLAN SANIĞIN İDAREYE AİT ARAÇLARIN PASTA CİLASINI YAPMAMASI ( Bu İşin Teknik Bir İş Olması Nedeniyle Görevi İhmal suçunun Öğelerinin Oluşmaması )

• AKTİF BİR HAREKETLE İDARENİN ZARARA UĞRATILMASI (Görevi Kötüye Kullanmak Suçunun Oluşması )

• PASİF BİR HAREKETLE İDARENİN ZARARA UĞRATILMASI ( Görevi İhmal Suçunun Oluşması )

 ÖZET : TCY.nın 240. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçu, aynı Yasanın 279. maddesi uyarınca memur sıfatını haiz olan kimsenin kasten yasada yazılı hallerden başka her ne suretle olursa olsun, görevini yasanın gösterdiği usul ve esaslardan başka surette yapması veya yasanın koyduğu usul ve şekle uymadan yapmasıdır. Sanıkların ihale yasasına aykırı bir davranışlarının saptanamadığı, ihale sürecinin yasal düzenlemelere uygun olarak gerçekleştirildiği, düzenlenen ön inceleme raporlarının objektiflikten uzak ve dosyadaki kanıtlarla doğrulanmadığı, Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğünce Dinamik ve Renak Ltd. şirketlerinin aynı kişilere ait olduğu yönündeki yazılarının uyarı niteliğinde bulunduğu, bu şirketlerle ilgili bir yasaklama kararının bulunmadığı, pazarlık kararındaki tarihlerin yazım yanılgısından kaynaklandığının, tanık anlatımları ve diğer ihale evrakları ile doğrulandığı, ihalenin bölünmezliği ilkesini aykırı davranıldığı iddiasının da varsayımlara dayandığı, istemlerin farklı tarihlerde yapılması ve ihale konusu malların miatlı mallar olması nedeniyle, bu şekilde alım yapılmasının kurum yararına ve yasal yönteme uygun bulunduğu, sanıklara atılı suçların ögeleri itibariyle oluşmadığı anlaşılmaktadır.  Protokole rağmen idareye ait araçların ücretsiz olarak pasta-cilasının yapılmaması eylemi yönünden yapılan incelemede, TCY.nın 230. maddesinde düzenlenen, görevi ihmal suçu ise, ceza uygulamasından memur sayılan kimsenin görevini yapmaması ya da gecikerek yapması ile oluşur, görevi kötüye kullanma suçunda etkin ( aktif ), görevi ihmal suçunda ise etkin olmayan ( pasif ) bir davranış söz konusudur. Bilirkişi raporunda da vurgulandığı üzere, pasta ve cilalama işleri teknik bir iş olup, bu iş döner sermaye müdürü olan sanığı değil, teknik servisi ilgilendirmektedir, işlemin yapılmamasında sanığa atfı kabil bir kusur bulunmamakta olup, toplanan kanıtlar da hüküm vermeye yeterlidir. Bu nedenle soruşturmanın genişletilmesine gerek bulunmamaktadır.

 DAVA : Görevde yetkiyi kötüye kullanmak ve görevi ihmal suçlarından sanıklar Şinasi Bayraktar, Elife Gülriz Saygı, Fevzi Çanta, Selim Yıldırım ve Rumi Evren Talu’nun beraatlarına ilişkin Ankara 9. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.12.2000 gün ve 279/258 sayılı hüküm, katılan vekilinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 25.6.2001 gün ve 7059/8233 sayı ile; “Sanıkların daha önce amir memur ilişkisi içerisinde olması olası bulunan emekli Tapu Kadastro Genel Müdürünün de katılımıyla oluşan, müfettiş raporunda irdelenen ve iddianame kapsamında bulunan bir kısım eylemleri kapsamayan, gerekçeden yoksun bu nedenle de yeterli olmayan bilirkişi kurulu raporuna yaslanılarak beraat kararı verilmesi” isabetsizliğinden bozulmuştur.

Bozma gereğini yerine getirerek, yeniden bilirkişi incelemesi yaptıran Yerel Mahkemece, sanık Muhammedi Şerafettin Tanır hakkında, görevi ihmal ve görevde yetkiyi kötüye kullanma suçlarından Ankara 16.Asliye Ceza Mahkemesine açılan kamu davası, bu dava ile birleştirilip, tüm kanıtlar birlikte değerlendirilerek, diğer beş sanık ve Muhammedi Şerafettin Tanır haklarında 30.11.2001 gün ve 460/276 sayı ile beraat kararı verilmiştir. Katılan vekili tarafından temyiz edilen bu hüküm de dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 17.6.2002 gün ve 12662/11091 sayı ile;

               “1- Sanıklar Fevzi Çanta ve Rumi Talu’nun 14.12.1995 ve 11.12.1995 tarihlerindeki düşük teklif veren firmaların tekliflerini değerlendirmeye almama ve 25.6.1996 tarihinde, klima alımı ihalesinde montaj gideri birlikte gözetildiği halde ayrıca montaj için ihale yapma eylemlerinde, 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun’un bazı maddelerinin Anayasaya aykırı olduğu yolunda Yerel Mahkemelerin Anayasanın 152. maddesi uyarınca yaptıkları itiraz üzerine, Anayasa Mahkemesince; anılan Yasanın ilgili bendindeki TCY.nın suça ilişkin 240. maddesinin süre koşuluna bağlı olmaksızın 27 Ekim 2001 tarih ve 24566 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 18.7.2001 tarih ve 4/332 sayılı kararıyla iptal edildiğinin anlaşılması karşısında atılı suçun 4616 sayılı Yasa kapsamında kalacağı ve anılan Yasada değişiklik yapan 4758 sayılı Yasa da gözönünde tutularak sanıkların hukuksal durumlarının yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

               2- Sanıklar Şinasi Bayraktar, Elife Gülriz Saygı, Muhammedi Şerafettin Tanır, Selim Yıldırım ve Fevzi Çanta’nın;

              a ) 1.7.1999 ve 31.12.1999 tarihinde Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğünce, aynı kişilere ait firmalar olduğu saptanmakla idareye karşı hile yaptığı hususunda uyarılmalarına karşın Dinamik ve Renak Ltd. şirketlerinden malzeme alımı yapma,

             b ) Pazarlık kararından sonraki tarihleri içeren tekliflere dayanılarak alım yapma,

             c ) İhalenin bölünmezliği ilkesine aykırı davranarak küçük parçalar halinde ayrı ayrı zamanlarda alımlar gerçekleştirmekten ibaret eylemlerinin,

                Yasal görevlerini yaparken yasalara ve yazılı hukuka aykırı davranmak suretiyle görevde yetkiyi kötüye kullanma suçlarını oluşturmasına karşın, genel kasıtla işlenen suçta özel kasta ağırlık veren ve ancak TCY.nın 240. maddesinin 2. fıkrasının uygulanmasına yol açan indirici neden olabilecek zarar yokluğuna dayanan salt bilirkişi raporuna yaslanılarak yetersiz gerekçeyle karar verilmesi,

               3- Sanık Fevzi Çanta’nın Ergenler Oto Ticaret Firması ile yapılan protokol gereği idareye ait araçları yılda bir kez ücretsiz pasta-cila yaptırmaması eyleminde, bu işin adı geçenin yasal görevi olup olmadığı saptanmadan, yasadan doğan görevi ise görevi savsama suçunun oluşacağı gözetilmeden eksik soruşturma sonucu yasal ve yerinde olmayan gerekçeyle beraatine hükmolunması” isabetsizliğinden bozulmuştur.

              Yerel Mahkeme ise 7.10.2002 gün ve 273/222 sayı ile; “Sanık Şinasi Bayraktar’a yönelik suçlamalar bölümünde idareye karşı hile yaptığı belirlenen firmalardan alım yaparak görevini kötüye kullandığı, pazarlıkla ihaleye ilişkin teklif mektupları henüz alınmadan ihale komisyonu kararı aldığı, ihalenin bölünmezliği ilkesine aykırı hareket ederek idareyi zarara uğrattığı iddia edilmiş olup burada sanık Şinasi Bayraktar genel müdür muavini olup, komisyon kararlarının genel müdür onayı ile geçerlilik kazandığı, parafın işlemin hukuki geçerliliğini sağlayan ya da tamamlayan bir husus olmadığı, yapanların her türlü sorumlulukların paylaşması anlamına da gelmeyeceği, zira, komisyona katılmayan bir kimsenin Pazarlığın tüm aşamalarını bilmesi ve bu aşamalardan sorumlu tutulmasının da mümkün olmayacağı, hiyerarşik makamların paraf ve onay niteliğindeki imzalarının bu kararlara 3. kişiler açısından geçerlilik ve uygulama kabiliyeti kazandırmak için olduğu ve bu kişilerin komisyon üyelerinin fiiline doğrudan iştirakleri ispatlanmadıkça sorumlu tutulmalarının mümkün olmadığı, sanık Şinasi Bayraktar’ın yukarıda belirtilen iddialara konu ihalelerde komisyon üyesi olarak imzası bulunmadığından cezai açıdan hatta mali sistemimiz açısından sorumlu tutulmaması gerektiği, aynı konularda Şinasi Bayraktar ile birlikte suçlanan Elife Gülriz Saygı, Fevzi Çanta ve Selim Yıldırım’ın da cezai sorumluluklarının bulunmadığı, Sanıklara isnat olunan suçlardan bir tanesi de Dinamik Kırtasiyeden yapılan alımlarla ilgilidir. Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğü kontrolörlerinin yaptıkları denetimler sırasında uyarıldığı, buna rağmen alış veriş yapıldığından bahis edilmektedir. Bu firmadan alış veriş yapılmaması veya ihaleye alınmaması konusunda her hangi bir yasaklamanın bulunmadığı, sadece daha dikkatli olunması gerektiği belirtilmektedir. Mevcut belgelerde alımlarda görevi kötüye kullandığını gösteren her hangi bir delil bulunmamaktadır. Zira görevi kötüye kullanma suçu özel bir kastı gerektirir, sanıkların her hangi bir çıkar veya çalıştıkları kamu kurumuna zarar verme amacını taşıdıkları hususunda her hangi bir delil bulunmamaktadır. Yine sanıklarla ilgili müfettiş raporunda yapılan alımın piyasa rayiçlerine nazaran pahalı olduğu belirtilmiş olmasına rağmen bu pahalılığın miktarı veya derecesi tarif edilmemiştir. Neye göre pahalıdır, neye göre ucuzdur. İddiada bulunan bu iddiasını açıklamalıdır. Bu gün pahalı kabul edilen eşyanın bir başkası tarafından normal değerde veya ucuz kabul edilmesi izafi ve sübjektif bir kavramdır. Objektif olmaktan uzaktır. Sanıkların çıkar sağlamak amacı ile hareket ettiklerine ilişkin her hangi bir delil hatta karine bile bulunmamaktadır. Bu nedenle genel müdürün denetimindeki müfettişlerin daha sonra genel müdür muavinliğine atanmış olması gibi maddi bir olaydan hareket edildiğinde müfettiş raporunun ne kadar objektif olduğu da tartışmalıdır. Pazarlık yöntemiyle yapılan ihalelerde teklif mektupları henüz alınmadan komisyon kararlarının verildiği iddia edilmektedir ki, bu iddianın da hiçbir kanıtı bulunmamaktadır. Zira, ihaleye katılan başka bir firmanın her hangi bir yakınması bulunmamaktadır. İddia edildiği gibi ihale yapılmadan teklif mektupları alınmadan pazarlık yöntemi ile ihale yapılmış olsa bu işten çıkartılan diğer firmaların mutlaka olaydan bir şekilde haberdar olmaları gerekmektedir. Oysa bu firmaların böyle bir şikayeti yoktur. Kaldı ki, açılan ihaleler usulüne uygun yapılmış, ilanlar verilmiş ve her hangi bir eksikliği bulunmamaktadır. Bu nedenle bu yöndeki müfettiş görüşüne de katılınmamıştır.

                 İhalenin bölünmezliği ilkesinin ihlal edildiği iddiasına gelince, Devlet İhale Kanunun 2. maddesinin 3. fıkrasında ihalenin bölünemeyeceği belirtilmiş olmasına rağmen önceki ihale sırasında alımın yapılacağı harcama kaleminden ne miktarda ödenek bulunduğunun ihtiyacın acil olup olmadığının araştırılması gerekmektedir. İhtiyaç acil ise ve ödenek yeterli değil ise bu ihaleler bölünebilir. Acil ihtiyaçlar için ayrılan ödenek kullanılmış olabilir. Daha sonra gelen ödenekte de diğer ihtiyaçlar karşılanmış olabilir. Bu nedenle bu konudaki müfettiş raporuna da iştirak etmek mümkün değildir.

                 14.12.1995 ve 11.12.1995 tarihli komisyon kararlarında Gürtek firmasının düşük teklifinin dikkate alınmayarak sanıklar Fevzi Çanta , Rumi Evren Talu görevlerini kötüye kullandıkları klima alımı ihalesinde montaj bedeli ihale bedeline dahil olduğu halde montaj için yeniden ihale açarak kurum zararına sebebiyet vermekten suçlanan sanıklar savunmalarında Gürtek firmasının teklifinin en düşük teklif olmadığını açıklamışlardır. Sunulan belgeler üzerinde yapılan incelemelerde 20 adet Epson marka Lo 1070 model printer şeridi ihalesinde Dinamik firmasının KDV hariç 41.300.000 TL., Gürtek firmasının KDV hariç 43.530.000 TL. teklif verdiği, diğer ihaleye ilişkin teklifler incelendiğinde Dinamik firmasının tekliflerinin KDV hariç 130 milyon TL., Gürtek firmasının teklifinin 131.525.000 TL. olduğu görülmüştür. Bu belgelerden de anlaşılacağı üzere Gürtek firmasının teklifinin en ucuz teklif olmadığı, çok açık ve net bir şekilde görülmektedir. Kaldı ki bir ihalede 2.230.000 TL, diğer ihalede ise 1.525.000 TL. fark bulunmaktadır. Müfettişin tarif ettiği şekilde bu fark sanıklar aleyhinde ve kurum zararına kabul edilse bile 1995 yılındaki değeri itibariyle bir memuru suçlamak için yeterli sebep olamaz. Bunun aksine sunulan belgelerden de anlaşılacağı üzere kuruma bu miktar para kazandırılmıştır. Buradan da anlaşılacağı üzere sanıklara müsnet bu eylemden dolayı da beraatlarına karar verilmiştir. Yargıtay bozma ilamında belirtildiği üzere 4616 sayılı Yasa çerçevesinde değerlendirilmek mümkün değildir. Zira sanık beraat edecekse erteleme kararının verilmemesi gerektiği Yargıtay Genel Kurulu kararı ile belirlenmiştir. Klima alımı konusunda sanık Rumi Evren Talu’nun savunmasında “… ikinci ihale klimanın montajına yönelik bakır boru sigorta ve elektrik tesisatına ilişkin bir ihaledir” denilmekte, sanık Fevzi Çanta savunmasında ise “klima montajında montaj ayrı bir işlem olduğundan ve bunu firma belgelerinde açıkça yazıldığından devlet zararı söz konusu değildir” denilmiştir. Aktif Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti’ne ait tanzim şekli adlı belgede “tarafımızdan yapılacak işler” başlığı altında klima cihazı yerine montajı iç ve dış üniteler arasındaki bakır boru bağlantılarının yapımı cihazların çalışır durumda teslimi, firmaya ait keşif özetinde bakır boru metresi 25 $/Mt + KDV olup fiyatlarımıza dahil değildir, montajdaki sonraki metrajlamada tespit edilip müşteriden ayrıca tahsil edilecektir denilmektedir. Alarko firmasının teklif mektubunda ek keşif özetinde de fiyatlara montaj ve bakır boru dahil değildir denilmektedir.  Ön inceleme raporunun Baş Müfettiş Naci Duran, Baş Müfettiş Altuğ İnanoğlu ve Müfettiş Yardımcısı İlhami Çubuk tarafından incelenmesine ilişkin raporda 2. ihalenin 3 adet klimanın montajı için 26.6.1996 tarihinde yapıldığı belirtilmektedir. 26.6.1996 tarihli ihale komisyonu kararı bulunmamaktadır. 26.6.1996 tarihli ihalede sadece bakır boru ücreti ile ilgilidir. Bu nedenle bu yöndeki müfettiş eleştirisine de katılmak mümkün değildir. Olayın Alarko firmasının 6.6.1996 tarihli teklif mektubuna ek keşif özetinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Sanık Şeraffettin Tanır ile ilgili birleştirilen dava dosyasında da bilirkişi raporunda belirtildiği üzere tek firmadan alınmak sureti ile ihale yapılmasında Yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Tarih çelişkisini diğer sanıklar nedeni ile açıklanmış ve ihalenin usulsüz yapıldığına dair yeterli delil bulunmadığından bu sanığın da beraatine karar verilmiştir. Tüm bu anlatımlardan anlaşılacağı üzere sanık Şinasi Bayraktar’a atılan suçlamaların kaynağının komisyon kararlarının üst makama sunulması sırasında atılan paraflar ile ihale onay imzaları olduğu, bürokraside paraf atılmasının işlemin gözden geçirildiği anlamına geldiği ancak işleme hukuki varlık kazandırmayacağı, bir ihalenin karara bağlanmasında her türlü sorumluluğun ihale komisyonuna ait olduğu, ita amiri onayının bu kararı uygulamaya koyduğu, Gürtek firmasının katıldığı ihalelere bu firmanın teklifinin en düşük teklif olduğu, dolayısı ile kurumun her hangi bir zararı bulunmadığı gibi sanıkların da kurumu zarara uğratmak iradelerini gösterir her hangi bir somut delil bulunmadığı, olayın tamamen siyası bir çekişme sonucu Adli Yargıya intikal ettirildiği” gerekçeleri ile önceki hükümde direnmiştir. Bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının “onama” istekli 22.1.2003 gün ve 171817 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Sanıkların görevde yetkiyi kötüye kullanma ve görevi ihmal suçlarından beraetlerine karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlıklar;

                1-Sanıklar Elife Gülriz Saygı, Şinasi Bayraktar, Fevzi Çanta, Selim Yıldırım ve M.Şerafettin Tanır’a atılı görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun ögeleri itibariyle oluşup oluşmadığı,

               2-Sanık Fevzi Çanta’ya isnat edilen görevi ihmal suçu yönünden soruşturmanın genişletilmesine gerek bulunup bulunmadığı,

              3-Sanıklar Fevzi Çanta ve Rumi Evren Talu’nun 4616 sayılı Yasanın 1 inci maddesinin 4 üncü bendi kapsamında kalan eylemleri nedeniyle verilen beraata ilişkin hükmün esasına ilişkin temyiz incelemesi yapılıp yapılamayacağı, Noktalarında toplanmaktadır. Sanık Elife Gülriz Saygı aşamalarda; 1995 yılında Et Balık Kurumundan nakille Tapu Kadastro Genel Müdürlüğüne geçtim, Maliye Bakanlığı’ndan gelen yazıda Dinamik Kırtasiyeden malzeme alınmaması hususunda bir ibare yoktu, sadece daha dikkatli davranılması gerektiği belirtilmekteydi, 27.8.1999 tarihli ihalede, ihale tarihi sehven 20.8.1999 olarak yazılmış, ancak bu yanlışlık bilahare düzeltilmiştir, firmalara ayın 24. de faks çekilmiş olup, alınan teklifler ise 26 ve 27 tarihlidir. Talepler farklı tarihte geldiğinden ayrı ayrı tarihlerde ihale yapılmıştır, bu nedenle ihalenin bölünmezliği ilkesine aykırı davranıldığı iddiası da doğru değildir, suçlamaları kabul etmiyorum, tüm işlemlerde titizlikle mevzuata uyulmuş olup, idareyi zarara uğratmam söz konusu değildir, şeklinde savunma yapmış, Sanık Şinasi Bayraktar C.Savcılığında; suç tarihinde genel müdür yardımcısı idim, soruşturmanın amacı, görevden alınmam için yapılan siyasi bir harekettir. Görevden alındıktan sonra yerime getirilen şahıslar soruşturmaya müdahale ederek ve komisyonlarda görev alarak soruşturmayı yönlendirmişlerdir. Esas amaç Danıştay 5. Dairesindeki yürütmeyi durdurma kararına karşı aleyhime bir kısım hususlar yaratmaktır, şeklinde savunma yapmış, diğer aşamalarda da benzer anlatımlarda bulunmuştur. Sanık Fevzi Çanta C.Savcılığında; yanlışlıkla Başer Otomotive para ödenmiş olup, farkına varılınca tekrar iadesi sağlanmıştır. Anlaşmada pasta cila yapılması konusunda bir hüküm yoktu, yanlışlıkla protokole ilave edildi, esasen bu husus benim yapmam gereken bir görev değildir. Maliye bakanlığının herhangi bir ihbarı bulunmamaktadır, ihbar olsaydı yönetim olarak önlem alırdık, ihale kararına aykırı olarak pazarlık kararı alıp daha sonra teklif alındığı iddiası doğru değildir. Daire ihtiyaçlarına göre ihale koşullarını hazırlıyoruz, ancak aynı daireden talepler gelince tekrar işlem yapmak zorunda kalıyoruz, acil olan istemlerde beklenmeden işlem yapılmaktadır. Tüm ihaleler mevzuata uygun olarak en ucuz teklif verene verilmiştir, klima ihalesinde montaj dahil değildi, bu nedenle ayrıca montaj ihalesi yapılmıştır, demiş, duruşmada da benzer anlatımda bulunmuştur. Sanık Selim Yıldırım C.Savcılığında ve duruşmada; yapılan işlemlerin mevzuata uygun olarak yapıldığını, Devlet Malzeme Ofisinde bulunmayan evsaftaki malzemenin piyasadan temin edildiğini, daha önceden de bu şekilde alım yapıldığından bu sistemin sürdürüldüğünü savunmuştur. Sanık M. Şerafettin Tanır’da aşamalarda benzer şekilde savunma yaparak suçlamaları red etmiştir. İlk bozmadan önce mahkemece bilirkişiler Özden Erdemir, Halim Çorbalı ve Yard. Doç. Faruk Güçlü’ye yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen; 14.12.2000 tarihli raporda; 1.7.1999 ve 31.12.1999 döneminde sanıkların hile yaparak kurumu zarara uğrattıkları iddiasının incelenmesinde, müfettiş raporunda Maliye Bakanlığının bazı firmalardan alışveriş yapılmasında dikkat edilmesi ibareli 18.1.2000 gün ve 769 sayılı yazıya dayanılmaktadır, ortada bir ihale yasağı bulunmamaktadır, ihale yasağı olmadığı ve yapılan işlemlerde de usule aykırı bir durumun olmadığı, 20.8.1999 tarihinde İhale Kanununa aykırı olarak önce pazarlık yapılıp, sonra teklif alınmak suretiyle görevin kötüye kullanılması isnadı, 20.8.1999 tarihinde yapılan bir ihale bulunmadığı, ancak fotokopi toneri alımı ile ilgili işlemlere 24.8.1999 tarihinde başlandığı, 7 firmaya faks çekilerek teklif istendiği ve tekliflerin 27.8.1999 tarihine kadar verilmesinin talep edildiği, 27.8.1999 tarihinde yapılan işlemde memur hatası ile tarihin sehven 20.8.1999 yazıldığı, müfettişlerin de 20.8.1999 tarihinde ihale yapılmış gibi rapor düzenledikleri, İhalenin bölünmezliğini ihlal ederek, görevi kötüye kullanma iddiası, söz konusu işlemlerde yasalara aykırı bir durum bulunmadığı, yapılan işlemlerde işlerin aksamadan yürütülmesinin amaçlandığı, kurumun zararı olmadığı, İdareye ait araçların protokol gereği 1999 yılında pasta ve cilalarının ücretsiz yapılması gerektiği halde yapılmamasının iddiasının incelenmesinde; bu suçlama Fevzi Çanta’ya yönelmektedir, Fevzi Çanta döner sermaye müdürüdür, pasta ve cilalama işleri teknik iş olup teknik servisi ilgilendirir, sanıkla isnat edilen suç arasında illiyet bağı bulunmamaktadır. Sanıklara isnat edilen diğer fiilerde de suç oluşturacak herhangi bir eyleme rastlanılmamıştır. Görüşü bildirilmiş, Bozma üzerine mahkemece Emekli Sayıştay Uzman Denetçileri, Osman Z. Mahmutyazıcıoğlu, Kenan Tepe ve Ahmet Özgürel’den oluşan bilirkişi kuruluna yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen 29.11.2001 tarihli raporda ise;

               1-Şinasi Bayraktar ile ilgili suçlamalar, idareye karşı hile yaptığı belirlenen firmalardan alım yapmak suretiyle görevi kötüye kullanmak, pazarlıkla ihaleye ilişkin teklif mektupları alınmadan ihaleye ilişkin karar almak ve ihalenin bölünmezliği ilkesine aykırı hareket ederek idareyi zarara uğratmak, Sanığın sorumluluk nedenine bakıldığında, komisyon kararlarının üst makama Devlet İhale Kanunun 31. maddesi gereği onaya sunulurken atılan paraf ya da ita amiri sıfatıyla atılan imzalardır.

Bürokraside paraf, yazı metninin gözden geçirildiği ve dikkat çeken bir hususun olmadığı anlamındadır. İşlemin hukuki geçerliliğini sağlayan yada tamamlayan bir husus olmadığı gibi, yapanların her türlü sorumluluklarının paylaşılması anlamında da değildir. Zira komisyona katılmayan bir kimsenin pazarlığın tüm aşamalarını bilmesi ve bu aşamalardan sorumlu olması mantıken de mümkün değildir. Hiyerarşik makamların paraf veya onay şeklindeki imzaları bu kararlara üçüncü kişiler açısından geçerlilik ve uygulama kabiliyeti kazandırmak yönündendir. Bu kişilerin komisyon üyelerinin fiiline iştiraki kanıtlanmadıkça sorumlu tutulmamaları gerekir. Sanığın yukarıda belirtilen iddialara konu ihalelerde, komisyon üyesi olarak imzası bulunmadığından, cezai açıdan hatta mali sistemimiz açısından sorumlu tutulmaması gerektiği, Sanıklar Elife Gülriz Saygı, Fevzi Çanta ve Selim Yıldırım’ın cezai sorumluluklarının incelenmesinde;

                   1-Dinamik Kırtasiyeden yapılan alımlar, Bu konuda uyarının kaynağı, Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğü kontrolörlerinin yaptıkları denetim sonucu, Muhasebat Genel Müdürlüğünün yaptığı uyarılardır.Söz konusu 18.1.2000 tarih ve 2000 sayılı yazıda; “Dinamik Kırtasiye ile Renak Kırtasiye firmalarının sahiplerinin aynı kişiler olduğunun anlaşıldığı dikkate alınarak, bundan böyle alımlarda adı geçen firmalardan veya benzeri durumda olabilecek firmalarda alım yapılırken daha dikkatli davranılması” denilmek suretiyle uyarı yapılmıştır. Ön inceleme raporunda anılan firmalardan yapılan alımlar belgelere dayalı olarak ortaya konmuştur. Mevcut belgelerde, yapılan alımlarda görevin kötüye kullanıldığını gösteren bir delil bulunmamaktadır.Bu suçun oluşumu için çıkar sağlamak veya zarar vermek amaçlanmalıdır. Gerek müfettiş incelemesi, gerek ön inceleme aşamasında alınan piyasa raiçlerine nazaran pahalı olup olmadığı, pahalı ise zararın miktarı konusunda herhangi bir irdeleme yapılamamıştır. Sanıkların çıkar saikiyle hareket ettiklerine dair, bir delil ve karine bulunmamakta, eylemlerinin kanıtlanmamış olduğu kanaatini taşıyoruz.

                2- Pazarlık yöntemiyle yapılan ihalelerde, teklif mektupları henüz alınmadan komisyon kararının verildiği iddiası, bu iddiayı kanıtlayan hiçbir tanık beyanı yada ihaleye katılan firmalardan birinin yakınması bulunmamakta, işlemin bir hatanın düzeltilmesinden ibaret olduğu yolundaki savunmanın aksi kanıtlanamamıştır.

                 3- İhalenin bölünmezliği ilkesinin ihlal edildiği iddiası,Devlet İhale Yasasının 2. maddesinin 3.fıkrasında, bu konuda yazılı hallerden yararlanmak amacıyla ihale konusunu oluşturan işler kısımlara bölünemez denilmiştir. Ancak bu maddeye aykırı hareket edildiği iddiasının kanıtlanması için, önceki ihale sırasında alımın yapılacağı harcama kaleminden ne miktarda ödenek bulunduğunun, ihtiyacın acil olarak ortaya çıkıp çıkmadığının araştırılması gerekmektedir. İhtiyacın aciliyeti konusu değerlendirilmeden ve 1. ihaledeki ödenek durumu incelenmeden yapılan değerlendirmeye katılmıyoruz. Kaldı ki bu olayda da ihale usulünün değiştirilmesinden idarenin zarar görüp görmediği hususu irdelenmemiştir. Açıkladığımız nedenlerle sanıkların suçlanmalarına yeterli delil bulunmadığı, Sanık Şerafettin Tanır’a isnat edilen eylemler;

                  1- Pazarlıkla yapılan ihalelerde yeterli rekabet ortamının yaratılmadığı, teklif mektubu tarihi ile pazarlık kararı arasındaki çelişki konusu, Döner sermayeli kuruluşlar ihale yönetmeliğinin 43. maddesi: “ihaleler komisyon tarafından işin nitelik ve gereğine göre, bir veya birden fazla istekliden yazılı veya sözlü teklif alınmak ve bedel üzerinde anlaşmak suretiyle yapılır” hükmünü koymuştur. Anılan hüküm karşısında tek firmadan teklif alınmak suretiyle ihale yapılmasında Yasaya aykırılık bulunmamaktadır, tarih çelişkisi diğer sanıklar nedeniyle irdelenmiş ve ihalenin usulsüz yapıldığına ilişkin yeterli delil bulunmadığı belirtilmiş olup, bu konunun tekrar irdelenmesine gerek bulunmamaktadır.

                 2- Teklif mektupları tarihleri ile komisyon karar tarihleri arasındaki çelişki ve Dinamik firması ile Renak firması konusu da diğer sanıklar nedeniyle irdelenmiştir. Muhasebat Genel Müdürlüğünden gelen uyarılara karşın, bir süre daha Dinamik firmasından alım yapıldığı anlaşılmaktadır, yapılan alımlarda kurumun zarar gördüğü, diğer yandan sanıkların çıkar sağladığı konusu delillendirilmemiştir. Sanık Şinasi Bayraktar’a atılan suçların kaynağı, komisyon kararlarının üst makama sunulması sırasında atılan paraflar ile ihale onay imzaları olduğu, Gürtek firmasının katıldığı ihalelere, bu firmanın teklifinin en düşük teklif olduğu iddiasının yerinde olmadığı, görüşü bildirilmiştir. Dosyadaki diğer belgelerin incelenmesinde; 1- 27.3.1999 tarihli pazarlık kararı ile; yedek parçada %18, işçilikten %24, yağ ve antifirizden %17 indirim oranları uygulamayı teklif eden Başer Otomotiv Petrol ürünleri Ticaret ve sanayi limited şirketine ihalenin verilmesine karar verildiği, kararı komisyon başkanı olarak Fevzi Çanta, üye olarak Şerafettin Tanır ve Evren Talu’nun imzaladığı, Genel Müdür Talat Erdoğan tarafından kararın uygun görülerek, Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü Döner Sermayesi İşletme Müdürlüğü ile Başer Otomotiv arasında 26.7.1999 tarihinde 14 maddelik protokolün İşletme Müdürü Fevzi Çanta tarafından imzalandığı, ilgili firma tarafından yapılan işlerde indirim oranlarının sözleşmeye uygun olarak faturalarda gösterilip, gerekli indirimin yapıldığı,2- 1999 yılında taşıtların pasta ve cilalarının yapılmadığının şoförler Erdoğan Karaduman, ve Bayram Temizsoy ile garaj amiri Mustafa Çağlak’ın beyanları ile saptandığı,

                   3- Fotokopi tonerinin Dinamik Kırtasiyeden alınmasına ilişkin 3.450.000.000 lira bedelli 4 nolu pazarlık kararında tarihin başlangıçta 20.8.1999 olarak yazıldığı, daha sonra bu tarihin 27.8.1999 olarak düzeltildiği, satın alma memuru Mustafa Kılıç tarafından yoğun iş temposu nedeniyle tarihin sehven 20.8.1999 olarak yazıldığının, asıl nüshalarda tarihin 27.8.1999 olarak düzeltildiğinin belirtildiği, firmalara teklif mektuplarının 24.8.1999 tarihinde fakslandığı, 30 adet oki printer kartuşunun Gizem Elektronikten alınmasına ilişkin pazarlık kararında da tarihin başlangıçta 20.8.1999 olarak belirtilmesine rağmen daha sonra 27.8.1999 olarak düzeltildiği, firmanın 1.9.1999 tarihinde yanlış fiyatlandırma yaptığından bahisle istemi yerine getiremeyeceğini bildirmesi üzerine bu ihalenin iptal edildiği, 4-14.12.1995 tarihli pazarlık komisyon kararına konu olan alımda; Gürtek firmasınca 1.995.000 ve 2.540.000 liralık teklif, Dinamik firması tarafından ise başlangıçta 2.295.000 ve 2.745.000 liralık tekliflerin verildiği, daha sonra Dinamik firması tarafından teklifin 2.000.000 ve 2.500.000 şeklinde düzeltildiği, İşletme Müdürü Fevzi Çanta’nın başkanlığında toplanan ve Şerafettin Tanır ile Evren Talu’dan oluşan komisyon tarafından alımın Dinamik Kırtasiyeden yapılmasına karar verildiği, kararın genel müdür Talat Erdoğan tarafından uygun görüldüğü, bu ihale pazarlık kararında Gürtek firmasına yer verilmemiş ise de, teklif mektubunun değerlendirmeye alındığı ve en ucuz teklifi veren firmanın Gürtek firması olmayıp, ihale verilen Dinamik firması olduğu, 5-17.8.1999 ve 18.8.1999 tarihli faturalarla rot balans ayarı için Başer otomotive ödenen ücretin, 23.3.2000 tarihinde sehven ödendiği şirkete bildirilerek 29.3.2000 tarihinde tahsilinin sağlandığı, Tekofaks ve Despec Bilgisayar şirketleri tarafından ilgililere hitaben yazılan yazılarda; Oki, star, apple, panasonic marka fotokopi, faks ve printer cihazlarında kullanılan sarf malzemelerinin ( şerit, toner, kartuş ) son kullanma tarihlerinin ambalajlarının üzerinde yer aldığı, kullanım süresi geçen ürünlerin özelliklerini kaybettiği, bu ürünlerin geri alınmadığı ve bu ürünlerin kullanılmasından doğan arızaların garanti kapsamı dışında tutulduğunun bildirildiği, Saptanmıştır. Direnme kararının temyizine ilişkin dilekçe ekinde fotokopisi sunulan konu ile ilgili hususları yeniden inceleyen Başbakanlık Teftiş Kurulu müfettişleri tarafından düzenlenen 21.6.2001 günlü ön inceleme raporunun sonuç bölümünde ise; “Haklarında işbu ‘Ön İncelemenin’ yapıldığı bazı görevlilerle müfettişliğimize verilen ifadelerde, bu durumun kurum içi çekişmelerden kaynaklandığı, raporların makam mücadelesi amacıyla ve objektiflikten uzak hazırlandığı, zira raporları düzenleyen Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Müfettişlerinin görevden alınan kişilerin yerlerine atandığı iddia edilmiştir. Bu itibarla; söz konusu inceleme ve soruşturma talimatlarını veren Tapu ve Kadastro Genel Müdürü ile, raporları düzenleyen müfettişlerin eylemlerinin Cumhuriyet Savcılığınca değerlendirilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” görüşü bildirilmiştir. Sanık Şinasi Bayraktar tarafından Ceza Genel Kuruluna 22.4.2003 tarihinde sunulan yazı ve eklerinin incelenmesinde ise; Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Başmüfettişliği tarafından Genel Müdürlük Makamına gönderilen 19.2.2003 tarihli yazıda; 2001 yılında Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünde denetim yapan Tapu ve Kadastro müfettişlerinin ihbarı üzerine Başbakanlık müfettişlerince yapılan ön incelemede, Genel Müdürlükte yapılan soruşturmaların kurumun iç çekişmelerinden kaynaklandığı belirtilerek söz konusu inceleme ve soruşturma talimatlarını veren Tapu ve Kadastro Genel Müdürü ile raporları düzenleyen müfettişlerin eylemlerinin C.Savcılığınca değerlendirilmesinin uygun olacağı belirtilmesine rağmen, herhangi bir işlem yapılmadığı ve olayın kapandığı, Yine 2000 yılında Döner Sermaye işletmesi müdürlüğünde denetim yapan Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü müfettişlerince yapılan ön inceleme sonucu düzenlenen ön inceleme raporunda; ilgililerin suçluluğunu kanıtlayacak delil ve belgeler bulunmadığı halde ilgilileri suçlayıcı görüş bildiren, Naci Durhan, Altuğ İmamoğlu ve İlhami Özçubuk’un bu kanaatlerinin dayanağının anlaşılamadığı, bu itibarla kişilerin yıpranmasına ve bu kişiler nezdinde denetime olan güvenin sarsılmasına yol açabilecek bu tür soruşturma ve inceleme anlayışının bir daha tekrarlanmaması için adı geçen kişilerin yazılı olarak uyarılmasının yerinde olacağı görüşü bildirilmesine rağmen, en üst idari makam olan Başbakanlığın yazılı emirlerinin yerine getirilmediği, Gerekçeleriyle, Genel Müdür Necdet Poyraz ve Teftiş Kurulu eski başkanı A.Hayati Kılıçkaya hakkında 4483 sayılı Yasa uyarınca ön inceleme yaptırılmasının uygun olacağı görüşünün bildirildiği, 18.2.2000 tarihli cevaplı teftiş raporunu düzenleyen başmüfettiş Naci Durhan’ın atandığı Tasarruf işlemleri Dairesi Başkanlığından Ankara 2. İdare Mahkemesi kararı uyarınca alınarak, 27.8.2001 tarihinde tekrar başmüfettişliğe atandığı, 24.3.2000 tarihli ön inceleme raporunu düzenleyen başmüfettiş M. Altuğ İmamoğlu’nun atandığı, Tapu Dairesi Başkanlığı görevinden 14.1.2003 tarihinde alınarak, tekrar teftiş kurulundaki görevine atandığı, Talat Erdoğan, Selim Yıldırım ve Elife Gülriz Saygı haklarında; önceden pazarlık kararı alıp bilahare uygun teklifler almak ve DMO stoklarında bulunan ve daha ucuza alınması mümkün olan malzemeleri Dinamik Kırtasiyeden almak suretiyle idareyi zarara uğratmak fiilerinden, soruşturma izni verilmemesine karar verildiği, karara yapılan itirazın da Danıştay 2. Dairesince “15 kalem kırtasiyeden 5 kaleminin DMO stoklarında bulunmadığı, 10 kalemin ise DMO fiyatından % 30 daha ucuz olduğu ve satın alma tarihinin sehven önceki bir tarih olarak yazıldığı” gerekçesiyle red edildiği, bunun üzerine evrakın takipsizlik kararı ile işlemden kaldırıldığı, Muhasebat Genel Müdürlüğünce Başbakanlık Tapu Kadastro Genel Müdürlüğüne gönderilen 18.1.2000 tarihli yazıda; “Cevaplı teftiş raporunun 51. maddesinde, tenkit konusu edilen kırtasiye alımlarında başlatıldığı bildirilen açıklık ve rekabet ilkelerine uymaya devam edilmekle birlikte, maddede sözü edilen Dinamik ile Renak kırtasiye firmalarının sahiplerinin aynı kişiler olduğu anlaşıldığı dikkate alınarak, bundan böyle adı geçen firmalardan veya benzeri durumda olabilecek firmalardan alım yapılırken daha dikkatli olunması gerekmektedir. Bilgilerine yer verildiği anlaşılmaktadır. TCY.nın 240. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçu, aynı Yasanın 279. maddesi uyarınca memur sıfatını haiz olan kimsenin kasten yasada yazılı hallerden başka her ne suretle olursa olsun, görevini yasanın gösterdiği usul ve esaslardan başka surette yapması veya yasanın koyduğu usul ve şekle uymadan yapmasıdır. Bu bilgi ve belgeler ışığında sanıklar, Şinasi Bayraktar, Elife Gülriz Saygı, M.Şerafettin Tanır, Selim Yıldırım ve Fevzi Çanta’nın 23.4.1999 tarihinde sonraki eylemleri değerlendirildiğinde, sanıkların ihale yasasına aykırı bir davranışlarının saptanamadığı, ihale sürecinin yasal düzenlemelere uygun olarak gerçekleştirildiği, düzenlenen ön inceleme raporlarının objektiflikten uzak ve dosyadaki kanıtlarla doğrulanmadığı, Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğünce Dinamik ve Renak Ltd. şirketlerinin aynı kişilere ait olduğu yönündeki yazılarının uyarı niteliğinde bulunduğu, bu şirketlerle ilgili bir yasaklama kararının bulunmadığı, pazarlık kararındaki tarihlerin yazım yanılgısından kaynaklandığının, tanık anlatımları ve diğer ihale evrakları ile doğrulandığı, ihalenin bölünmezliği ilkesini aykırı davranıldığı iddiasının da varsayımlara dayandığı, istemlerin farklı tarihlerde yapılması ve ihale konusu malların miatlı mallar olması nedeniyle, bu şekilde alım yapılmasının kurum yararına ve yasal yönteme uygun bulunduğu, sanıklara atılı suçların ögeleri itibariyle oluşmadığı anlaşılmaktadır. Sanık Fevzi Çanta’ya isnat edilen, protokole rağmen idareye ait araçların ücretsiz olarak pasta-cilasının yapılmaması eylemi yönünden yapılan incelemede, TCY.nın 230. maddesinde düzenlenen, görevi ihmal suçu ise, ceza uygulamasından memur sayılan kimsenin görevini yapmaması ya da gecikerek yapması ile oluşur, görevi kötüye kullanma suçunda etkin ( aktif ), görevi ihmal suçunda ise etkin olmayan ( pasif ) bir davranış söz konusudur.14.12.2000 tarihli bilirkişi raporunda da vurgulandığı üzere, pasta ve cilalama işleri teknik bir iş olup, bu iş döner sermaye müdürü olan sanığı değil, teknik servisi ilgilendirmektedir, işlemin yapılmamasında sanığa atfı kabil bir kusur bulunmamakta olup, toplanan kanıtlar da hüküm vermeye yeterlidir. Bu nedenle soruşturmanın genişletilmesine gerek bulunmamaktadır. Bu itibarla, 1 ve 2 nolu uyuşmazlıklar yönünden Yerel Mahkeme direnme hükmü isabetli olup, hükmün onanmasına karar verilmelidir. 3. uyuşmazlık konusunu oluşturan, Sanıklar Fevzi Çanta ve Rumi Evren Talu’nun 23.4.1999 tarihinden önceki eylemleri yönünden yapılan incelemede; 4616 sayılı Yasanın Anayasa Mahkemesince iptal edilen hükümlerinin yerine yeni hükümler getiren, 4758 sayılı Yasanın 1 inci maddesi ile 4616 sayılı Yasanın 1 inci maddesine eklenen 4 üncü bendinde; “23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenmiş ve ilgili kanun maddesinde öngörülen şahsi hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı on yılı geçmeyen suçlardan dolayı haklarında henüz takibata geçilmemiş veya hazırlık soruşturmasına girişilmiş olmakla beraber dava açılmamış veya son soruşturma aşamasına geçilmiş olmakla beraber henüz hüküm verilmemiş veya verilen hüküm kesinleşmemiş ise, davanın açılması veya kesin hükme bağlanması ertelenir; varsa tutukluluk halinin kaldırılmasına karar verilir. Bu suçlarla ilgili dosya ve deliller, her bir suçun dava zamanaşımı süresinin sonuna kadar muhafaza edilir. Erteleme konusu suçun dava zamanaşımı süresi içinde bu suç ile aynı cins veya daha ağır şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir suç işlendiğinde, erteleme konusu suçtan dolayı da dava açılır veya daha önce açılmış bulunan davaya devam edilerek hüküm verilir. Bu süre, erteleme konusu suç ile aynı cins veya daha ağır şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir suç işlenmeksizin geçirildiğinde, ertelemeden yararlanan hakkında kamu davası açılmaz; açılmış olan davanın ortadan kaldırılmasına karar verilir. Bu bentle ilgili olarak bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde dosyanın bulunduğu yargı merciine başvurmak suretiyle soruşturmaya veya davaya devam edilmesini istediklerini bildirenler hakkında soruşturma veya davaya devam olunur. Mahkûmiyet halinde verilen ceza, dava zamanaşımı süresince ertelenir. Bu süre için erteleme konusu suç ile aynı cins veya daha ağır şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir suç işlendiğinde ertelenen ceza da infaz edilir. Aynı süre, erteleme konusu suç ile aynı cins veya daha ağır şahsi hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir suç işlenmeksizin geçirildiğinde, mahkûmiyet vaki olmamış sayılır” hükmü yer almaktadır. Anayasa Mahkemesinin 4616 sayılı Yasanın 1 inci maddesinin 4 üncü bendinin de, iptaline ilişkin 18.7.2001 gün ve 4-332 sayılı kararında iptal gerekçesi olarak “Anayasanın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında ise “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” hükmü getirilmiştir. İtiraz konusu kuralla getirilen mahkumiyetine yeterli kanıtlar bulunanlar bakımından hükümlülüğün engellenmesi kuralı lehte ise de hazırlık soruşturması yapılarak kamu davası açmaya yeterli delil bulunmaması halinde takipsizlik kararıyla sonuçlandırılabilecekler veya yargılama sonucunda beraat edebilecekler yönünden aleyhte sonuç doğuracağı açıktır. Hakkında kimi nedenlerle yanlışlıkla kamu davası açılmış kişilerin ( başkasının kimlik bilgileri verilerek suçla ilgisi olmayan kişiler hakkında kamu davası açılması gibi ) hukuk devleti olmanın gereği olarak gerçeği savunup aklanabilecekleri söz konusu olabilecekken dava ertelenmesiyle bu hakları ellerinden alınmış olmaktadır. Bu durumu, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 36. ve 38. maddelerinde belirtilen ilkelerle bağdaştırmak olanaksızdır.” denilmesi karşısında iptal edilen hükümlerin yerine yeni hükümler getiren 4758 sayılı Yasayla, 4 üncü bentle ilgili olarak Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, dosyanın bulunduğu yargı merciine başvurmak suretiyle soruşturma veya davaya devam edilmesi hususunda üç aylık bir süre getirildiği görülmektedir. Böyle bir başvuru halinde soruşturma veya davaya devam olunacak, ancak mahkûmiyet halinde verilen ceza dava zamanaşımı süresince ertelenecektir. Anayasa Mahkemesinin, Yasama organınca da benimsenip uygun yasal düzenleme yapılan iptal gerekçesi ve yeni Yasal düzenleme birlikte değerlendirildiğinde beraat kararlarına yönelik temyiz davaları açılması halinde, dosyanın esasına girilerek inceleme yapılması gerektiği açıkça anlaşılmaktadır. Bu itibarla, sanıklar Fevzi Çanta ve Rumi Evren Talu’nun 23.4.1999 tarihinden önceki eylemlerine ilişkin beraat kararı yönünden dosyanın esasına ilişkin temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Sanıklar Şinasi Bayraktar, Elife Gülriz Saygı, Fevzi Çanta, Selim Yıldırım ve M. Şerafettin Tanır haklarındaki Yerel Mahkeme direnme kararının ONANMASINA,

2- Sanıklar Fevzi Çanta ve Rumi Evren Talu haklarında 23.4.1999 tarihinden önceki eylemler yönünden temyiz incelemesi yapılmak üzere, dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 29.04.2003 tarihinde tebliğnamedeki isteme uygun olarak oybirliği ile karar verildi.

 Yargıtay 4. Ceza Dairesi,Esas: 2006/433,Karar:2006/10350,Tarih: 03.05.2006

 • GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMA ( Soruşturmaya Başlamak İçin İtiraz Sonucunun Beklenmesi Gerekirken ve İtiraz Reddolunsa Dahi Başlamayan Soruşturma Hakkında Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararı Verilemeyeceği )

• MEMURLAR VE DİĞER KAMU GÖREVLİLERİNİN YARGILANMASI ( Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanma – Soruşturmaya Başlamak İçin İtiraz Sonucunun Beklenmesi Gereği )

• İNŞAAT RUHSATININ İPTALİ ( Soruşturmaya Başlamak İçin İtiraz Sonucunun Beklenmesi Gerekirken ve İtiraz Reddolunsa Dahi Başlamayan Soruşturma Hakkında Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararı Verilemeyeceği )

• İDARE MAHKEMESİ KARARININ UYGULANMAMASI ( Ortada İtiraza Tabi Bir Karar da Bulunmadığından İtiraz Merciinin ‘İncelemeye Yer Olmadığına’ Karar Vermek Yerine İtirazı İncelemek Suretiyle Ret Kararı Vermiş Olması Yasaya Aykırı Olduğu )

• İNCELEMEYE YER OLMADIĞI KARARI ( Ortada İtiraza Tabi Bir Karar da Bulunmadığından İtiraz Merciinin ‘İncelemeye Yer Olmadığına’ Karar Vermek Yerine İtirazı İncelemek Suretiyle Ret Kararı Vermiş Olması Yasaya Aykırı Olduğu )

 ÖZET : İnşaat ruhsatının iptaliyle ilgili idare mahkemesi kararının uygulanmadığı ileri sürülerek yakınanlar vekilince yapılan suç ihbarı üzerine C. Savcısınca istenilen soruşturma izni İçişleri Bakanı tarafından verilmemiş, ancak yakınanlarca 4433 sayılı Yasa gereği bu karara itiraz edilmiştir. Soruşturmaya başlamak için itiraz sonucunun beklenmesi gerekirken ve itiraz reddolunsa dahi başlamayan soruşturma hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilemeyeceği gözetilmeden ve yasaya aykırı biçimde verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararının hukuken bir değer taşımadığı gibi ortada itiraza tabi bir karar da bulunmadığından itiraz merciinin “incelemeye yer olmadığına” karar vermek yerine, itirazı incelemek suretiyle ret kararı vermiş olması yasaya aykırıdır.

DAVA : Görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan haklarında soruşturma açılması istenilen ilişkin olarak K. Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 29.3.2005 tarih ve 2004/2804 hz., 2005/560 sayılı takipsizlik kararına yönelik olarak yakınan vekilince yapılan itirazın reddine dair B. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanınca verilen 12.7.2005 tarihli ve 2005/59-589 D.iş sayılı karar aleyhine Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma isteğini içeren Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.01.2006 gün ve 20066375 sayılı tebliğnamesiyle birlikte dosya Daireye gönderilmekle incelendi ve gereği görüşüldü:

KARAR : Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede özetle; “Yakınanlar vekili tarafından yapılan şikayet üzerine İçişleri Bakanı oluru ile verilen soruşturma izni verilmemesi kararı üzerine, K. C. Başsavcılığınca takipsizlik kararı verilmiş olması karşısında, ortada bir soruşturma bulunmadığı, bu haliyle takipsizlik kararının 1412 sayılı CMUK.nun 164 – 168. maddeleri ( 5271 sayılı CMK.nun 172 – 173. maddeleri ) kapsamında itiraza konu bir karar niteliğinde olmadığı gözetilerek, itiraz merciince ‘inceleme yapılmasına yer olmadığı kararı verilmesi yerine inceleme yapılmak suretiyle itirazın reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir” denilmektedir. Bir suç ihbarı veya şikayeti ya da bilgisini alan Cumhuriyet savcısının “soruşturma” görevi 1412 sayılı CMUK.nun 153, 5271 sayılı CMK.nın 160. maddeleri uyarınca başlamaktadır. Bu şekilde başlayan ceza soruşturması sonucunda C. Savcısınca, aynı yasaların 163,164. ve 170, 171, 172. maddeleri uyarınca kamu davasının açılmasına ya da kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmelidir. Kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı ilgililerin itiraz hakları bulunmaktadır. Diğer yandan 5271 sayılı CMK.nın 173/6. maddesi uyarınca itirazın merci tarafından reddi halinde kamu davasının açılması yeni delil bulunması ve merciin karar vermesi koşuluna bağlı tutulmuştur.4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanununun 4. maddesi uyarınca C. Savcıları, bu kanun kapsamındaki suçlarla ilgili olarak bir ihbar veya şikayet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespitten başka hiçbir işlem yapmayarak ilgili merciden soruşturma izni isterler. Bu iznin doğrudan veya itiraz sonucunda verilmesi durumunda aynı kanunun 11. maddesi uyarınca ceza soruşturması yürütülerek sonuçlandırılır. 4483 sayılı Yasa, kapsamı içerisindeki görevliler ve suçlar bakımından ceza soruşturması açılabilmesini “izin koşuluna” bağlamıştır. Başka bir anlatımla 4483 sayılı yasa hükümleri uyarınca gerekli soruşturma izninin alınamaması halinde ceza soruşturması başlamadığı için, suç işlendiği yolunda yapılmış olan ihbar veya şikayetler hakkında takipsizlik kararı da verilemeyecektir. İncelenen dosyada ilçe belediye başkan, imar ve fen işleri müdürü olan sanıklar hakkında, inşaat ruhsatının iptaliyle ilgili idare mahkemesi kararının uygulanmadığı ileri sürülerek yakınanlar vekilince yapılan suç ihbarı üzerine C. Savcısınca istenilen soruşturma izni İçişleri Bakanı tarafından verilmemiş, ancak yakınanlarca 4433 sayılı Yasanın 9. maddesi gereği bu karara itiraz edilmiştir.

SONUÇ : Soruşturmaya başlamak için itiraz sonucunun beklenmesi gerekirken ve itiraz reddolunsa dahi başlamayan soruşturma hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilemeyeceği gözetilmeden ve yasaya aykırı biçimde verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararının hukuken bir değer taşımadığı gibi ortada itiraza tabi bir karar da bulunmadığından itiraz merciinin ‘incelemeye yer olmadığına’ karar vermek yerine, itirazı incelemek suretiyle ret kararı vermiş olması yasaya aykırı bulunduğundan 5271 sayılı CYY’nin 309. maddesi uyarınca Bartın Ağır Ceza Mahkemesi Başkanınca verilen itirazın reddine ilişkin 12.7.2005 tarihli ve 2005/59-589 D.iş sayılı kararın BOZULMASINA, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere mahkemesine gönderilmesine 03.05.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

  Yargıtay 4. Ceza Dairesi,Esas:2004/12297,Karar:2006/14073,Tarih: 19.09.2006

 • GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMAK ( Sanıkların Düzenledikleri Taşıt Görev Emriyle TCK.nun 257. Maddesinde Öngörülen Zarara ve Mağduriyete ve Haksız Kazanca Neden Olduğu Tartışılarak Sanıkların Eylemlerinin Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanma ve Taşıt Kanunu’na Aykırılık Yönünden Değerlendirilmesi Gereği )

• TAŞIT KANUNUNA AYKIRILIK ( Sanıkların Zarara ve Mağduriyete ve Haksız Kazanca Neden Olduğu Tartışılarak Sanıkların Eylemlerinin Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanma ve Taşıt Kanunu’na Aykırılık Yönünden Değerlendirilmesi Gereği )

• TAŞIT GÖREV EMRİ DÜZENLENMESİ ( Sanıkların Zarara ve Mağduriyete ve Haksız Kazanca Neden Olduğu Tartışılarak Sanıkların Eylemlerinin Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanma ve Taşıt Kanunu’na Aykırılık Yönünden Değerlendirilmesi Gereği )

ÖZET : Sanığın emir ve talimatlarıyla mesai saatlerinde ücret ödemeden kurum personelinin Genel Müdürün özel işlerinde çalıştırıldıkları, diğer sanıkların ise düzenledikleri taşıt görev emriyle anılan işlerin yapılmasında katılan kuruma ait resmi araçların mesai saatleri içinde ve dışında kullanılmasına neden oldukları anlaşılmakla TCK’.NUN 257. maddesinde öngörülen zarara ve mağduriyete ve haksız kazanca neden oldukları tartışılarak sanıkların eylemlerinin görevde yetkiyi kötüye kullanma ve Taşıt Kanunu’na aykırılık yönünden değerlendirilmesi gerekir.

DAVA : Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

KARAR : Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak; Tanıklar Metin, Dursun ve Mehmet’in anlatımları, sanıkların savunmaları, taşıt görevlendirme tutanakları ve idari soruşturma evrakının kapsamı ile bir kısım kurum personelinin İdari İşler Daire Başkan Yardımcısı sanık Zeki’nin emir ve talimatlarıyla mesai saatlerinde ücret ödenmeksizin kendisinin ve Genel Müdür Dursun’un özel işlerinde birçok defa çalıştırıldıkları, sanıklar Sevgi ve Ahmet Gürbüz’ün ise düzenledikleri taşıt görev emirleriyle anılan işlerin yapılmasında katılan kuruma ait resmi araçların mesai içinde ve dışında kullanılmasına neden olduklarının anlaşılması karşısında; TCK.NUN 257. maddesinde öngörülen Devletçe zarar veya haksız kazanç yada mağduriyete neden olup olmadığı tartışılarak bu koşullardan birisinin oluşması durumunda sanık Zeki’nin görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan, diğer sanıklar Sevgi ve Ahmet Gürbüz’ün ise 237 sayılı Taşıt Yasası’na aykırılık suçundan cezalandırılmalarına karar verilmesi gerekirken; yetersiz gerekçeyle beraatlarına karar verilmesi,

SONUÇ : Yasaya aykırı ve katılan PTT Genel Müdürlüğü vekilinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden ( HÜKÜMLERİN BOZULMASINA ( , yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 19.09.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

 Yargıtay 5. Ceza Dairesi,E. 2008/6181,K. 2011/3644,T. 3.5.2011

• İRTİKAP ( Doktorun Ameliyat Yaptıktan Sonra Görevinin Gereklerine Aykırı Olarak Mağdureden Para Aldığı – Eylemin İrtikap Değil Görevi Kötüye Kullanmak Suçunu Oluşturduğu )

• DOKTORUN AMELİYAT YAPTIKTAN SONRA PARA ALMASI ( Eylemin Görevi Kötüye Kullanma Suçunu Oluşturduğu )

• GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMAK ( Doktorun Ameliyat Yaptıktan Sonra Görevinin Gereklerine Aykırı Olarak Mağdureden Para Aldığı – Eylemin İrtikap Değil Görevi Kötüye Kullanmak Suçunu Oluşturacağı )

 ÖZET : İrtikap suçunda; sanığın yapması gereken ameliyatı yaptıktan sonra görevinin gereklerine aykırı olarak mağdureden para almak şeklinde sübut bulan eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu dikkate alınmalıdır.

DAVA : İrtikap suçundan sanığın yapılan yargılanması sonunda; atılı suçtan beraetine dair, Ceyhan Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 07.11.2006 gün ve 2006/152 Esas, 2006/255 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi katılan tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Tanıklar H. ve N.’nin beyanlarının katılan-mağdurenin aşamalarda özü değişmeyen anlatımlarını doğrulaması ve tüm dosya kapsamı karşısında, sanığın yapması gereken ameliyatı yaptıktan sonra görevinin gereklerine aykırı olarak mağdureden para almak şeklinde sübut bulan eyleminin tüm unsurlarıyla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu sabit olduğu halde bu suçtan cezalandırılması yerine yazılı gerekçelerle beraetine karar verilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, katılanın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03.05.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

 Yargıtay 5. Ceza Dairesi,E. 2010/8611,K. 2011/2241,T. 24.03.2011

• SOSYAL HİZMETLER İL MÜDÜRLÜĞÜNDE ÇALIŞAN MUTEMEDİN HAKSIZ KAZANÇ SAĞLAMASI ( Bağışlanan Paralardan Diğer Sanık Olan Eşi Adına Ödeme Talimatları Çıkaran Sanığın Eyleminin Müteselsilen Nitelikli Dolandırıcılık Olacağı )

• NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK ( Sosyal Hizmetlerde Mutemet Olan Sanığın Bağışlanan Paralardan Diğer Sanık Olan Eşi Adına Ödeme Talimatları Çıkardığı – Eyleminin Görevi Kötüye Kullanma Değil Nitelikli Dolandırıcılık Olduğu )

• SAHTECİLİK ( Sosyal Hizmetlerde Mutemet Olan Sanığın Bağışlanan Paralardan Diğer Sanık Olan Eşi Adına Ödeme Talimatları Çıkardığı – Aldatma Yeteneğinin Bulunması Halinde Sahtecilik Suçunun Oluşacağı )

• GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA ( Sosyal Hizmetlerde Mutemet Olan Sanığın Bağışlanan Paralardan Diğer Sanık Olan Eşi Adına Ödeme Talimatları Çıkardığı – Eyleminin Görevi Kötüye Kullanma Değil Nitelikli Dolandırıcılık Olduğu )

ÖZET : Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğünde mutemet olarak görev yapan sanığın muhtaç ailelere ödenmesi gereken yardım paraları için tahakkuk memurları tarafından hak sahibi adı ve miktarı boş bırakılarak imzalanan ödeme talimatlarının müdürlükte kalan nüshasına gerçek miktarı, bankaya gönderilen nüshasına ise eksik miktar yazarak aradaki farkı hak sahibi olmadığı halde diğer sanık eşi adına düzenlediği ödeme talimatları ile Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne ait hesaptan tahsilini sağlamak suretiyle birlikte haksız kazanç elde etmeleri eylemlerinde; görevi nedeniyle tevdiin bulunmaması ve sanığın bu paralar üzerinde koruma, gözetim sorumluluğunun olmaması nazara alındığında, müteselsilen nitelikli dolandırıcılık ve aldatma yeteneği bulunduğunun saptanması halinde müteselsilen sahtecilik suçlarını oluşturacağı gözetilmeden görevi kötüye kullanma suçundan hüküm kurulması hukuka aykırıdır.

DAVA : Nitelikli zimmet ve bu suça iştirakten sanıklar E. S. ve A. S.’nın yapılan yargılanmaları sonunda; eylemlerinin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulüyle bu suçtan mahkûmiyetlerine dair, Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 06.11.2008 gün ve 2008/132 Esas, 2008/325 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık E. S. müdafii ile katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğünde mutemet olarak görev yapan sanık E. S.’nın muhtaç ailelere ödenmesi gereken yardım paraları için tahakkuk memurları tarafından hak sahibi adı ve miktarı boş bırakılarak imzalanan ödeme talimatlarının müdürlükte kalan nüshasına gerçek miktarı, bankaya gönderilen nüshasına ise eksik miktar yazarak aradaki farkı hak sahibi olmadığı halde diğer sanık eşi A. ( C. ) S. adına düzenlediği ödeme talimatları ile Ziraat Bankası Kastamonu Şubesinde bulunan Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne ait hesaptan tahsilini sağlamak suretiyle birlikte haksız kazanç elde etmeleri eylemlerinde; görevi nedeniyle tevdiin bulunmaması ve sanık E.’ın bu paralar üzerinde koruma, gözetim sorumluluğunun olmaması nazara alındığında, müteselsilen nitelikli dolandırıcılık ve aldatma yeteneği bulunduğunun saptanması halinde müteselsilen sahtecilik suçlarını oluşturacağı gözetilmeden görevi kötüye kullanma suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık E. S. müdafii ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 24.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

  Yargıtay 4. Ceza Dairesi,E. 2008/21882,K. 2011/1223,T. 08.02.2011

• KAMU GÖREVLİSİNİN GÖREVİN GEREKLERİNE AYKIRI DAVRANMASI (Mahkemenin Yazısı ve Üç Adet Tekit Yazısına İlgili Bilgi ve Belgeleri Göndermeyerek Cevap Vermemesi – Kamu Zararı Kişilerin Mağduriyeti ve Haksız Kazanç Sağlama Öğelerinin Gerçekleştiği)

• GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU (Kamu Görevlisinin Mahkemenin Yazısı ve Üç Adet Tekit Yazısına İlgili Bilgi ve Belgeleri Göndermeyerek Cevap Vermeme Eylemi)

• MAHKEMENİN YAZI VE TEKİTLERİNE CEVAP VERMEME (Kamu Görevlisinin – Kamu Zararı Kişilerin Mağduriyeti ve Haksız Kazanç Sağlama Öğelerinin Gerçekleştiği/Görevi Kötüye Kullanma Suçu)

ÖZET : Belediye Fen İşleri Müdürü olan sanığın Mahkemenin yazısı ve üç adet tekit yazısına, ilgili bilgi ve belgeleri göndermeyerek cevap vermeme eylemi ile görevin gereklerine aykırı davrandığı gözetilmelidir. TCY. nın 257. maddesinde öngörülen “kamu zararı, kişilerin mağduriyeti ve haksız kazanç sağlama” öğeleri gerçekleşmiştir.

SONUÇ : Yasaya aykırı

DAVA : Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

KARAR : Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Belediye Fen İşleri Müdürü olan sanığın … Asliye Hukuk Mahkemesinin 18.10.2004 tarihli yazısı ve üç adet tekit yazısına, ilgili bilgi ve belgeleri göndermeyerek cevap vermeme eylemi ile görevin gereklerine aykırı davrandığı gözetilmeden TCY. nın 257. maddesinde öngörülen “kamu zararı, kişilerin mağduriyeti ve haksız kazanç sağlama” öğelerinin gerçekleşmesi koşuluyla hükümlülük kararı verilmesi yerine yerinde olmayan gerekçeyle beraate hükmolunması,

SONUÇ : Yasaya aykırı ve O yer C. Savcısının temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 08.02.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

  Yargıtay 8. Ceza Dairesi,E. 2010/10708,K. 2011/351,T. 26.01.2011

• RÜŞVET ALMAYA TEŞEBBÜS (5237 S. TCK’nunda Sadece Nitelikli Rüşvete Yer Verildiği ve Kamu Görevlisinin Yapması Gereken Bir İşi Yapması ya da Yapmaması Gereken İşi Yapmaması İçin Yarar Sağlanmasının Rüşvet Suçu Kapsamından Çıkarıldığı)

• ÇIKAR SAĞLAMA (Kamu Görevlisinin Yapması Gereken Bir İşi Yapması ya da Yapmaması Gereken İşi Yapmaması İçin Yarar Sağlanmasının Rüşvet Suçu Kapsamından Çıkarıldığı – Sanığın Eyleminin Aynı Yasanın 257/3. Md.sinde Düzenlenen Görevinin Gereklerine Uygun Davranmak İçin Çıkar Sağlama Suçu Niteliğinde Olduğu)

• LEHE KANUN UYGULAMASI (Rüşvet – Sanığın Eyleminin Aynı Yasanın 257/3. Md.sinde Düzenlenen Görevinin Gereklerine Uygun Davranmak İçin Çıkar Sağlama Suçu Niteliğinde Olduğu ve Lehe Kanun Değerlendirmesinin Bu Suçlar Arasında Yapılması Gerektiği)

 ÖZET : Sanığın eyleminin 765 sayılı Yasanın 212/1. maddesine uyan yapması gereken işi yapmak için rüşvet almaya teşebbüs suçunu oluşturduğu, ancak 765 sayılı Yasanın 212. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında basit ve nitelikli rüşvet alma suçları ayrı ayrı düzenlenip yaptırım altına alındığı halde, sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun rüşveti tanımlayan 252/3. maddesinde “rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır” denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlanmasının rüşvet suçu kapsamından çıkarıldığı cihetle, sanığın eyleminin aynı yasanın 257/3. maddesinde düzenlenen görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama suçu niteliğinde olduğu ve lehe kanun değerlendirmesinin bu suçlar arasında yapılması gerektiği gözetilmeyerek suç vasfında yanılgıya düşülüp yazılı şekilde hüküm kurulması, yasaya aykırıdır.

DAVA : Rüşvet almak suçundan sanık M. M.’ın yapılan yargılanması sonunda; eyleminin cebri irtikap olarak kabulüyle mahkümiyetine dair, Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 22.11.2005 gün ve 2005/144 Esas, 2005/252 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Ankara Gelirler Bölge Müdürlüğünde vergi denetmeni olan sanığın Ö.-A. D… Yapı Malzemeleri Limited Şirketinin vergi denetimini yapıp bunu olumlu sonuçlandırma karşılığı şirket sahibi olan C. A.’dan 6.000 TL para isteyerek bunun 4.000 TL lik kısmını alması eyleminde, irtikabın ikna veya icbar unsurunun bulunmadığı, sanığın istediği parayı ödemek niyetinde olmayan C.’in olayı C.Savcılığına bildirip suçun tespitini temin için seri numaraları alınmış 4.000 lirayı polisin bilgisi dâhilinde vermesinden sonra söz konusu para ile sanığın yakalandığının anlaşılması karşısında, rüşvet teklifinin kabul edilmemesi ve sanığın yakalanması için yapılan anlaşmanın da serbest irade ürünü olmaması nedeniyle rüşvet anlaşmasının oluşmadığı nazara alındığında sanığın eyleminin 765 sayılı Yasanın 212/1. maddesine uyan yapması gereken işi yapmak için rüşvet almaya teşebbüs suçunu oluşturduğu, ancak 765 sayılı Yasanın 212. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında basit ve nitelikli rüşvet alma suçları ayrı ayrı düzenlenip yaptırım altına alındığı halde, sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun rüşveti tanımlayan 252/3. maddesinde “rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır” denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlanmasının rüşvet suçu kapsamından çıkarıldığı cihetle, sanığın eyleminin aynı yasanın 257/3. maddesinde düzenlenen görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama suçu niteliğinde olduğu ve lehe kanun değerlendirmesinin bu suçlar arasında yapılması gerektiği gözetilmeyerek suç vasfında yanılgıya düşülüp yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabule göre de; 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK.nun 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, CMK.nun 232/2-c maddesine aykırı olarak gerekçeli karar başlığında suçun işlendiği yer ve zamanın gösterilmemesi, Gerekçeli karar ve suretlerinin mahkeme mührü ile mühürlenmemesi suretiyle CMK.nun 232/7. maddesine muhalefet edilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 26.01.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

 Yargıtay 5. Ceza Dairesi,E. 2010/10708,K. 2011/351,T. 26.01.2011

• RÜŞVET ALMAK ( Sanığın Eyleminin Görevinin Gereklerine Uygun Davranmak İçin Çıkar Sağlama Suçu Niteliğinde Olduğu ve Lehe Kanun Değerlendirmesinin Bu Suçlar Arasında Yapılması Gerektiği )

• ÇIKAR SAĞLAMA ( Rüşvet Almak – Sanığın Eyleminin Görevinin Gereklerine Uygun Davranmak İçin Çıkar Sağlama Suçu Niteliğinde Olduğu ve Lehe Kanun Değerlendirmesinin Bu Suçlar Arasında Yapılması Gerektiği )

• LEHE KANUN UYGULAMASI ( Rüşvet Almak – Lehe Olan Hükmün Önceki Ve Sonraki Kanunların Bütün Hükümlerinin Olaya Uygulanarak Ortaya Çıkan Sonuçlarının Birbiriyle Karşılaştırılması Suretiyle Belirlenmesi Gerektiği )

 ÖZET : Sanığın eyleminin TCK.’nun 257/3. maddesinde düzenlenen görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama suçu niteliğinde olduğu ve lehe kanun değerlendirmesinin bu suçlar arasında yapılması gerektiği gözetilmeyerek suç vasfında yanılgıya düşülüp yazılı şekilde hüküm kurulması, 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK. nun 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, yasaya aykırıdır.

DAVA : Rüşvet almak suçundan sanığın yapılan yargılanması sonunda; eyleminin cebri irtikap olarak kabulüyle mahkumiyetine dair, Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 22.11.2005 gün ve 2005/144 Esas, 2005/252 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Ankara Gelirler Bölge Müdürlüğünde vergi denetmeni olan sanığın Ö…-A. D. Yapı Malzemeleri Limited Şirketinin vergi denetimini yapıp bunu olumlu sonuçlandırma karşılığı şirket sahibi olan C. A.’dan 6.000 TL para isteyerek bunun 4.000 TL lik kısmını alması eyleminde, irtikabın ikna veya icbar unsurunun bulunmadığı, sanığın istediği parayı ödemek niyetinde olmayan C.’in olayı C.Savcılığına bildirip suçun tespitini temin için seri numaraları alınmış 4.000 lirayı polisin bilgisi dahilinde vermesinden sonra söz konusu para ile sanığın yakalandığının anlaşılması karşısında, rüşvet teklifinin kabul edilmemesi ve sanığın yakalanması için yapılan anlaşmanın da serbest irade ürünü olmaması nedeniyle rüşvet anlaşmasının oluşmadığı nazara alındığında sanığın eyleminin 765 sayılı Yasanın 212/1. maddesine uyan yapması gereken işi yapmak için rüşvet almaya teşebbüs suçunu oluşturduğu, ancak 765 sayılı Yasanın 212. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında basit ve nitelikli rüşvet alma suçları ayrı ayrı düzenlenip yaptırım altına alındığı halde, sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun rüşveti tanımlayan 252/3. maddesinde “rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır” denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlanmasının rüşvet suçu kapsamından çıkarıldığı cihetle, sanığın eyleminin aynı yasanın 257/3. maddesinde düzenlenen görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama suçu niteliğinde olduğu ve lehe kanun değerlendirmesinin bu suçlar arasında yapılması gerektiği gözetilmeyerek suç vasfında yanılgıya düşülüp yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabule göre de; 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK. nun 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, CMK. nun 232/2-c maddesine aykırı olarak gerekçeli karar başlığında suçun işlendiği yer ve zamanın gösterilmemesi, Gerekçeli karar ve suretlerinin mahkeme mührü ile mühürlenmemesi suretiyle CMK. nun 232/7. maddesine muhalefet edilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK. nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 26.01.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

 Yargıtay 5. Ceza Dairesi,E. 2008/8302,K. 2011/70,T. 17.1.2011

• ZİMMET ( Sanığın Görev Yaptığı Kurumda Para Tahsili Veya Koruma ve Gözetim Görevinin Bulunup Bulunmadığı Saptanarak Sonucuna Göre Karar Verilmesi Gerektiği )

• PARA TAHSİLİ VEYA KORUMA VE GÖZETİM GÖREVİ ( Bulunup Bulunmadığı Saptanarak Sanığın Parayı Mal Edinmesinin Zimmet Ya da Güveni Kötüye Kullanma Suçunu Oluşturacağı Gözetilmelidir )

• GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA ( Sanığın Görev Yaptığı Kurumda Para Tahsili Veya Koruma ve Gözetim Görevinin Bulunmaması Halinde Parayı Mal Edinmesinin Zimmet Değil Bu Suçu Oluşturacağı )

ÖZET : Zimmet suçundan sanığın görev yaptığı kurumda para tahsili veya koruma ve gözetim görevinin bulunup bulunmadığı saptanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

DAVA : Zimmet suçundan sanığın yapılan yargılanması sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetine dair, Nazilli Ağır Ceza Mahkemesi’nden verilen 07.12.2006 gün ve 2005/94 Esas, 2006/532 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Nazilli Belediye Başkanlığının 17.01.2005 günlü “sanığın tahsilat şefi” olarak görev yaptığı sırada zimmet suçunu işlediği iddiası ile savcılığa suç duyurusunda bulunması üzerine başlatılan soruşturma sırasında alınan 14.02.2005 tarihli bilirkişi raporunda sanığın “su tahakkuk ve tahsilat servisinde şef” olduğu ifade edilmesine rağmen, yargılama aşamasında alınan heyet raporunda “su tahakkuk şefi olarak görev yaptığı ve birimin yetkilisi olduğu” belirtilerek görev konusunda çelişki yaratıldığı gibi, Belediyenin cevabi yazısının da hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı nazara alınarak, sanığın tahakkuk ve tahsilat şefliklerinden hangisinde görev yaptığı veya her iki birimin tek şeflik olarak sanıkta toplanıp toplanmadığı, para tahsili görevinin ya da şef olması sebebiyle veznedeki para üzerinde koruma ve gözetim sorumluluğunun bulunup bulunmadığı, fiilen para tahsili ile görevlendirilip görevlendirilmediği hususları kurumdan sorularak sonucuna göre; para tahsili veya koruma ve gözetim görevinin varlığı halinde eyleminin zimmet suçunu, aksi halde abonelerin bir kısmının işlemleri yapacağı veya yaptıracağı düşüncesiyle kendisine verdikleri paraları kayıtlara geçmeyip vezneye teslim etmeyerek mal edinmesi fiilinin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmeden eksik araştırma sonucu suç niteliğinin tayin ve tespiti ile yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabule göre de; 5237 sayılı TCK.nun 43. maddesi ile uygulama yapılırken 1/4 oranında yapılan artırım oranının hükümde 1/6 olarak yazılması,

SONUÇ : Kanuna aykırı ve sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), 17.01.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

 Yargıtay  5. Ceza Dairesi,E. 2010/9162,K. 2010/9980,T. 23.12.2010

• RÜŞVET ALMAK ( Bir Kamu Görevlisinin Görevinin Gereğine Aykırı Olarak Bir İşi Yapması veya Yapmaması İçin Kişiyle Vardığı Anlaşma Çerçevesinde Bir Menfaat Sağlaması )

• HAKSIZ MENFAAT ( Bir Kamu Görevlisinin Yapması Gereken İşi Yapmak İçin Haksız Menfaat Sağlamasıyla Görevi Kötüye Kullanma Suçunun Oluşacağı )

• GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA ( Bir Kamu Görevlisinin Yapması Gereken İşi Yapmak İçin Haksız Menfaat Sağlamasıyla Görevi Kötüye Kullanma Suçunun Oluşacağı )

 ÖZET : Bir kamu görevlisinin görevinin gereğine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir menfaat sağlamayla rüşvet suçunun, yapması gereken işi yapmak için haksız menfaat sağlamasıyla da görevi kötüye kullanma suçunun oluşacağı nazara alınarak, öncelikle suç tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümleri uyarınca anılan inşaatın temel vizesinin yapılmasına engel bir durumun olup olmadığının belirlenip sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekir.

DAVA : Rüşvet almak suçundan sanıklar T. ve S.’in yapılan yargılanmaları sonunda; sanıkların rüşvet almaya teşebbüsten mahkûmiyetlerine dair, Ankara Üçüncü Ağır Ceza Mahkemesi’nden verilen 17.06.2010 gün ve 2010/188 Esas, 2010/173 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanıklar müdafileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Müteahhitlik yapan müşteki S… Emlak’ın Mamak, 36453 ada … parsel numaralı taşınmazla ilgili olarak S… İnşaat Limited Şirketi adına Mamak Belediyesinden 11.12.2009 tarihinde yapı ruhsatı alarak inşaata başladığı, 17.03.2010 tarihinde de temel vizesi için müracaat ettiği, evrakların şube müdürü tarafından harita teknikeri olarak görev yapan sanık T.’ye verildiği, bu sanığın vizeyi verebilmesi için müştekiden 15.000 TL istediği, daha sonra bu rakamı 7.000 TL.ye düşürdüğü, bilahare sanık S.’in müştekinin bürosuna giderek “2.000 TL ver, sana vize alalım, yoksa dosyanı encümene vereceğiz, Belediye Encümeni sana ceza kesecek” şeklindeki sözleri üzerine müştekinin Emniyet Müdürlüğüne müracaat ettiği, S. ile irtibata geçerek parayı hazırladığı, sanık T.’nin müştekinin bürosuna gelerek seri numaraları tespit edilmiş olan paraları aldığı, arabasına binerken güvenlik görevlileri tarafından yakalandığı, sanıkların bu şekilde rüşvet almak suçunu işledikleri iddia edilmesi karşısında; sanık T.’nin 8 ya da 9 Nisan günü inşaatta gerekli ölçümleri yaptığını, temel betonun genel olarak mimari projeye uygun olduğunu gördüğünü, denetim firması yetkililerine de inşaatın projeye uygun olduğunu sözlü olarak bildirdiğini, iş yoğunluğu nedeniyle raporu henüz hazırlayamadığını, üzerinde ele geçirilen paranın müşteki tarafından kendisine borç verildiğini, sanık S. ise müştekinin dosyasının T.’de olduğunu, kendisinin görevli olmadığını, sadece müştekinin yemek yeme ve konuyla ilgili görüşme talebini T.’ye ilettiğini, para pazarlığı yapmadığını, konuyla ilgili bilgisinin olmadığını savunması, sanık T. müdafiin 06.09.2010 günlü dilekçesine eklediği Mamak Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğü’nün 01.09.2010 günlü cevabi yazı içeriğinde; 36453 ada 1 parselde yapılan inşaata ilişkin temel vizesinin yapılmasına engel hal bulunmadığı, 05.02.2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapı Denetim ve Uygulama Yönetmeliğinin 4. maddesi hükmü doğrultusunda temel vize işleminin onaylandığının bildirildiği, bir kamu görevlisinin görevinin gereğine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir menfaat sağlamayla rüşvet suçunun, yapması gereken işi yapmak için haksız menfaat sağlamasıyla da görevi kötüye kullanma suçunun oluşacağı nazara alınarak, öncelikle suç tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümleri uyarınca anılan inşaatın temel vizesinin yapılmasına engel bir durumun olup olmadığının belirlenip sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri yerine eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK. nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozmanın mahiyetine göre tutuklu sanıklar T. ve S.’in bihakkın TAHLİYELERİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü değiller ise derhal salıverilmeleri hususunun mahalline bildirilmesi için Yargıtay C. Başsavcılığına müzekkere yazılmasına, 23.12.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

  YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ,E. 2010/4413,K. 2010/6478,T. 15.9.2010

• RÜŞVET ( Mağdurun Celsede “Benim Bu Olaydan Dolayı Herhangi Zararım Yoktur” Şeklinde Beyanda Bulunmuş Olmasına Göre Kamunun Zararının Nelerden İbaret Olduğu Karar Yerinde Gösterilmesi Gerektiği )

• KAMU ZARARI ( Rüşvet – Mağdurun Celsede “Benim Bu Olaydan Dolayı Herhangi Zararım Yoktur” Şeklinde Beyanda Bulunmuş Olmasına Göre Kamunun Zararının Nelerden İbaret Olduğunun Karar Yerinde Gösterilmesi Gerektiği )

• ÇELİŞKİLİ HÜKÜM ( Sanığın Şahsi ve Sosyal Durumu Suç İşlememe Eğilimi Gözetilerek Cezasının Ertelenmesine ve Kişisel Hali Geçmişte Mahkumiyetinin Bulunması Gerekçe Gösterilmek Suretiyle Tayin Olunan Kısa Süreli Hapis Cezasının Seçenek Yaptırımlara Çevrilmesine Yer Olmadığına Karar Verilmek Suretiyle )

 ÖZET : Sanığın şahsi ve sosyal durumu, suç işlememe eğilimi gözetilerek cezasının 5237 sayılı TCK’nın 51. maddesi uyarınca ertelenmesine, kişisel hali, geçmişte mahkumiyetinin bulunması gerekçe gösterilmek suretiyle tayin olunan kısa süreli hapis cezasının 5237 sayılı TCK’nın 50. maddesindeki seçenek yaptırımlara çevrilmesine yer olmadığına karar verilmek suretiyle gerekçede çelişki yaratılması, Mağdurun celsede “benim bu olaydan dolayı herhangi zararım yoktur” şeklinde beyanda bulunmuş olmasına göre; kamunun zararının nelerden ibaret olduğu karar yerinde gösterilmeksizin yasal koşulların oluşmadığı kanaatine varıldığından bahisle CMK’nın 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, kanuna aykırıdır.

DAVA : Rüşvet suçundan sanık A. T. ‘nun yapılan yargılanması sonunda; eyleminin görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetine dair, Gebze Ağır Ceza Mahkemesi’nden verilen 08.04.2008 gün ve 2003/82 Esas, 2008/144 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığı’ndan tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Olay tarihinde Gebze Devlet Hastanesi Genel Cerrahi Polikliniğinde görev yapmakta olan sanığın, mağdurun yeğeni F. E. ‘i tedavi amacı ile hastaneye getirdiğinde, müştekiye hemen ameliyat olması gerektiğini, ancak bunun hemen olmasının mümkün olmadığını, gün verileceğini, acil ameliyat olması için kendisine 350.00 TL. verilmesi halinde ameliyatın derhal yapılacağını beyan ettiği, 150.00 TL. verilmesi konusunda anlaşıldığı, bunun üzerine mağdurun emniyete başvurarak seri numaraları alınmış 150.00 TL’yi sanığa verdikten sonra sanığın yakalandığı mağdur ve tanık beyanları ile tüm dosya içeriğinden anlaşılmış, oluşun mahkemece de bu şekilde kabul edilmiş olması karşısında, sanığın kanıtlanan bu eyleminin 765 sayılı TCK. uyarınca basit rüşvet almaya teşebbüs suçunu oluşturacağı, ancak daha sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 252/3. maddesinde “rüşvet bir kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır” şeklinde tarif edildiğinden; basit rüşvet almanın suç olarak düzenlenmediği, ancak sanığın açıklanan bu eyleminin aynı Kanunun 257/3. maddesindeki görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu nazara alınıp 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK’nın 34 ve 230. maddelerine uygun şekilde önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan hükmün belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Kabule göre de; Sanığın şahsi ve sosyal durumu, suç işlememe eğilimi gözetilerek cezasının 5237 sayılı TCK’nın 51. maddesi uyarınca ertelenmesine, kişisel hali, geçmişte mahkumiyetinin bulunması gerekçe gösterilmek suretiyle tayin olunan kısa süreli hapis cezasının 5237 sayılı TCK’nın 50. maddesindeki seçenek yaptırımlara çevrilmesine yer olmadığına karar verilmek suretiyle gerekçede çelişki yaratılması, Mağdurun 08.01.2008 günlü celsede “benim bu olaydan dolayı herhangi zararım yoktur” şeklinde beyanda bulunmuş olmasına göre; kamunun zararının nelerden ibaret olduğu karar yerinde gösterilmeksizin yasal koşulların oluşmadığı ( mağdurun ya da kamunun zararı aynen iade ya da tazmin yönüne gidilmediği ) kanaatine varıldığından bahisle CMK’nın 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15.09.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

 Yargıtay 4. Ceza Dairesi,E. 2010/8181,K. 2010/13568,T. 13.07.2010

• GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMA ( Dış Hatlar Servisinde Görevli Sanığın Bagajları Eksik Tartarak Hem Uçuş Güvenliğini Tehlikeye Soktuğu Hem de Eksik Tartım Nedeniyle Kurumu Zarara Uğrattığı ve Kişilere Haksız Kazanç Sağladığından Suçun Oluştuğu )

• KAMU GÖREVLİSİ SAYILMA ( Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanma – Özelleştirilmiş Olsa Bile Kamu Payının %50’den Fazla Olması Nedeniyle THY Personelinin Görevleriyle Bağlantılı İşledikleri Suçlarda Kamu Görevlisi Sayılacağı )

• DIŞ HATLAR SERVİSİNDE GÖREVLİ SANIK ( Bagajları Eksik Tartarak Hem Uçuş Güvenliğini Tehlikeye Soktuğu Hem de Eksik Tartım Nedeniyle Kurumu Zarara Uğrattığı ve Kişilere Haksız Kazanç Sağladığı Doğrulandığından Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanma Suçunun Oluştuğu )

 ÖZET : Özelleştirilmiş olsa bile kamu payının %50’den fazla olması nedeniyle THY personelinin görevleriyle bağlantılı işledikleri suçlarda kamu görevlisi sayılacağı, dış hatlar servisinde görevli sanığın, bagajları eksik tartarak hem uçuş güvenliğini tehlikeye soktuğu, hem de eksik tartım nedeniyle kurumu zarara uğrattığı ve kişilere haksız kazanç sağladığı doğrulanmış olduğundan, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun oluştuğu kabul edilmelidir.

DAVA : Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

KARAR : Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; THY A.Ş. 233 sayılı “Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında KHK” kapsamında KİT iken, 22.08.1990 tarih ve 90/822 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile özelleştirilmesine karar verilmiş olup, suç tarihinde ve halen kamu payı %50’nin üzerinde olması nedeniyle kamu kurumu niteliğini koruduğu gerek 4046 sayılı Yasa’nın 7/3. maddesinin suç tarihindeki hali ve gerekse 23.01.2008 tarih 5728 sayılı Yasa ile değişik haliyle “…özelleştirme programına alınan kuruluşlarda çalışan personel ve sözleşmeli olarak çalıştırılan personel, görevleriyle bağlantılı olarak işlenen suçlarda kamu görevlisi sayılır ve ifa ettikleri görevlerden dolayı 5237 sayılı TCY 2. kitap 3. kısım 4. bölüm ile 4. kısım 1. bölüm uygulanır”. ( Eski metin: …765 sayılı TCY 279. maddesinde yazılı memurlardan sayılır ve … ve ifa ettikleri görevlerden dolayı 765 sayılı TCK 2. kitap 3 ve 6. baplardaki hükümler uygulanır ) denilmesi karşısında; THY, A… Hava Limanı, dış hatlar servisinde yolcu hizmetlisi görevlisi olan sanığın, simsarlarla işbirliği yaparak yolcu bagajlarını gözle görülür biçimde eksik tartması, bu suretle hem uçuş güvenliğini tehlikeye soktuğu ve hem de söz konusu eksik tartım nedeniyle kurumu maddi zarara uğrattığı ve kişilere haksız kazanç sağlandığı hususundaki müfettiş raporu, mahkemede dinlenen Ebru’nun aşamalardaki anlatımı, özellikle iddianamenin 3. paragrafında yer alan ( Muhammet adlı yolcuya ait bagajın gerçekte 240 kg. gelmesine karşın sanıkça düzenlenen belgede 190 kg olarak yazılması ) eyleminin de tanıklar Arif, Zakir, Halis’in müfettiş, savcılık ve mahkemedeki anlatımlarıyla doğrulanmış olması karşısında, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan hükümlülüğüne karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçelerle beraatine karar verilmesi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş ve katılan THY Genel Müdürlüğü vekilinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden hükmün başkaca yönleri incelenmeksizin ( BOZULMASINA ), yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/ hüküm mahkemesine gönderilmesine, 13.07.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

  Yargıtay 4. Ceza Dairesi,E. 2008/14814,K. 2010/13254,T. 07.07.2010

• GÖREVİ SAVSAMA ( Sanığın Belediyede Müdür Vekili Olduğu/Hakkında Gönderilen İcra Emrini Yerine Getirmeyip Amiri Olan Belediye Başkanına Durumu Bildirmediği – Sanığın Kamu Zararına ve Katılanın Mağduriyetine Neden Olduğu/Suçun Oluştuğu )

• MAAŞ KESİNTİSİNE İLİŞKİN İCRA EMRİNİ YERİNE GETİRMEMEK ( Sanığın Belediyede Müdür Vekili Olduğu – Sanığın Kamu Zararına ve Katılanın Mağduriyetine Neden Olduğu/Görevi Savsama Suçunun Oluşacağı )

• BELEDİYEDE MUHASEBE MÜDÜR VEKİLİ OLAN SANIĞIN GÖREVİNİ SAVSAMASI ( Hakkında Gönderilen İcra Emrini Yerine Getirmeyip Amiri Olan Belediye Başkanına Durumu Bildirmediği – Sanığın Kamu Zararına ve Katılanın Mağduriyetine Neden Olduğu/Suçun Oluştuğu )

• KAMU ZARARINA NEDEN OLMA ( Belediyede Müdür Vekili Olan Sanığın Hakkında Gönderilen İcra Emrini Yerine Getirmeyip Amiri Olan Belediye Başkanına Durumu Bildirmediği – Görevi Savsama Suçunun Oluşacağı )

 ÖZET: Belediyede muhasebe müdür vekili olan sanığın, borcundan dolayı hakkında yapılan icra takibi sırasında icra müdürlüğünce gönderilen maaşından kesinti yapılması yolundaki icra emirlerini yerine getirmeyip bu konuda amiri olan belediye başkanının da bilgilendirmemek suretiyle kamu zararına ve katılanın mağduriyetine neden olma biçimindeki pasif nitelikteki eyleminin görevi savsama suçunu oluşturduğu gözetilmelidir. 

DAVA: Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

KARAR: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak; Belediyede muhasebe müdür vekili olan sanığın, borcundan dolayı hakkında yapılan icra takibi sırasında icra müdürlüğünce gönderilen maaşından kesinti yapılması yolundaki 01.06.2004, 10.08.2004 ve 07.03.2005 tarihli icra emirlerini yerine getirmeyip bu konuda amiri olan belediye başkanının da bilgilendirmemek suretiyle kamu zararına ve katılanın mağduriyetine neden olma biçimindeki pasif nitelikteki eyleminin görevi savsama suçunu oluşturduğu gözetilerek, TCY’nın 257/2. maddesi uyarınca cezalandırılması gerekirken yasal ve yerinde olmayan gerekçeyle beraat kararı verilmesi,

SONUÇ: Yasaya aykırı ve katılan Sivas Muhakemat Müdürlüğü vekilinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 07.07.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

  Yargıtay 5. Ceza Dairesi,E. 2006/9259,K. 2010/4044,T. 27.05.2010

• LEHE KANUN UYGULAMASI ( Rüşvet – Her İki Kanun Hükümlerine Göre Yapılan Uygulamada Ceza Süreleri Eşit Olup 765 S. TCK’nun 212/1. Md.sinde Ayrıca Adli Para Cezası ve Memuriyetten Yoksunluk Öngörülmesi Karşısında 5237 S. Kanunun Lehe Olduğu )

• RÜŞVET ( Kamu Görevlisinin Yapması Gereken Bir İşi Yapması Ya Da Yapmaması Gereken İşi Yapmaması İçin Yarar Sağlanmasının Rüşvet Suçu Kapsamından Çıkarıldığı – Çıkar Sağlama Suçunu Oluşturduğu )

• KAMU GÖREVLİSİNİN YARAR SAĞLAMASI ( Kamu Görevlisinin Yapması Gereken Bir İşi Yapması Yada Yapmaması Gereken İşi Yapmaması İçin Yarar Sağlanmasının Rüşvet Suçu Kapsamından Çıkarıldığı – Eylemin Çıkar Sağlama Suçu Niteliğinde Olduğu )

• ÇIKAR SAĞLAMA SUÇU ( Kamu Görevlisinin Yapması Gereken Bir İşi Yapması Ya Da Yapmaması Gereken İşi Yapmaması İçin Yarar Sağlanması Eyleminde Oluştuğu )

ÖZET : Sanığın, oluşu kabul edilen eylemi 765 sayılı Yasanın 212/1. maddesine uyan yapması gereken işi yapmak için rüşvet almak suçunu oluşturmakta ise de, 5237 sayılı TCK.nun rüşveti tanımlayan 252/3. maddesinde “rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır” denilerek; sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması yada yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlanmasının rüşvet suçu kapsamından çıkarıldığı cihetle sanığın eyleminin aynı Yasanın 257/3. maddesinde düzenlenen görevinin gereklerine aykırı davranarak çıkar sağlama suçu niteliğinde olduğu gözetilmeden hüküm kurulması, Lehe yasanın belirlenmesi sırasında her iki kanun hükümlerine göre yapılan uygulamada ceza süreleri eşit olup 765 sayılı TCK.nun 212/1. maddesinde ayrıca adli para cezası ve memuriyetten yoksunluk öngörülmesi karşısında 5237 sayılı Kanunun sanık lehine sonuç doğurduğu gözetilmeden yazılı şekilde 765 sayılı yasının lehe olduğunun kabul edilmesi, yasaya aykırıdır.

DAVA : Rüşvet almak suçundan sanık M. Ö.’ın bozma üzerine yapılan yargılanması sonunda; atılı suçtan mahkümiyetine dair, Nazilli Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 06/12/2005 gün ve 2005/352 Esas, 2005/353 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından 13/09/2006 günlü tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Sanığın, oluşu kabul edilen eylemi 765 sayılı Yasanın 212/1. maddesine uyan yapması gereken işi yapmak için rüşvet almak suçunu oluşturmakta ise de, 5237 sayılı TCK.nun rüşveti tanımlayan 252/3. maddesinde “rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır” denilerek; sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması yada yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlanmasının rüşvet suçu kapsamından çıkarıldığı cihetle sanığın eyleminin aynı Yasanın 257/3. maddesinde düzenlenen görevinin gereklerine aykırı davranarak çıkar sağlama suçu niteliğinde olduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabule göre de; Lehe yasanın belirlenmesi sırasında her iki kanun hükümlerine göre yapılan uygulamada ceza süreleri eşit olup 765 sayılı TCK.nun 212/1. maddesinde ayrıca adli para cezası ve memuriyetten yoksunluk öngörülmesi karşısında 5237 sayılı Kanunun sanık lehine sonuç doğurduğu gözetilmeden yazılı şekilde 765 sayılı yasının lehe olduğunun kabul edilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.05.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Yargıtay 11. Ceza Dairesi,E. 2009/3664,K. 2010/1363,T. 16.02.2010

• GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMAK ( Sanıkların İhale Yönetmeliğine Aykırı Olarak Bilahare Teklif Mektuplarının Değiştirilmesine Yol Açacak Biçimde Açılan İç Zarfların Listesini Yapmamak Eylemleri – Suçu Oluşturduğu )

• İHALE KOMİSYONU ÜYESİ SANIK ( İhale Yönetmeliğine Aykırı Olarak Bilahare Teklif Mektuplarının Değiştirilmesine Yol Açacak Biçimde Açılan İç Zarfların Listesini Yapmamak Şeklindeki Eylemlerinin Görevi Kötüye Kullanma Suçunu Oluşturduğu )

• GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA ( Sanıkların İhale Yönetmeliğine Aykırı Olarak Bilahare Teklif Mektuplarının Değiştirilmesine Yol Açacak Biçimde Açılan İç Zarfların Listesini Yapmamak Şeklindeki Eylemleri )

• TEKLİF MEKTUPLARININ DEĞİŞTİRİLMESİ ( Sanıkların İhale Yönetmeliğine Aykırı Olarak Bilahare Teklif Mektuplarının Değiştirilmesine Yol Açacak Biçimde Açılan İç Zarfların Listesini Yapmamak Şeklindeki Eylemlerinin Görevi Kötüye Kullanma Suçunu Oluşturduğu )

 ÖZET : İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nün ihtiyacı için yapılan haber alma güvenlik merkezi sistemi ve kapalı devre kamera sistemi ihalesinde ihale komisyonu üyesi olan ve ihale sonrası kazanan firmanın teklif mektubunun değiştirilmesi eylemine iştirakleri sabit bulunmayan sanıkların ihale yönetmeliğine aykırı olarak bilahare teklif mektuplarının değiştirilmesine yol açacak biçimde açılan iç zarfların listesini yapmamak ayrıca sanık Timuçin yönünden fiilen komisyon toplantısına katılmadığı halde hazırlanan raporu imzalamaktan ibaret eylemlerinin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturur.

DAVA : I- Katılan vekilinin sanıklar T. U., Y. N., T. T. ile M. K. hakkında “görevi ihmal suçundan” kurulan hükmün açıklanmasının geri alması kararlarına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar, 5271 sayılı CMK. nun 231/12. maddesi gereğince itiraz yasa yoluna tabi olup temyiz edilebilecek hükümlerden olmadığı anlaşılmakla; katılan vekilinin vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK. nun 317. maddesi uyarınca istem gibi REDDİNE, 5271 sayılı CMK. nun 264/2. maddesi uyarınca katılan vekilinin başvurusunun itiraz dilekçesi olarak kabulü ile gereğinin mahallinde takdir ve ifasına,

II- Katılan vekili ve sanık müdafiinin sanık Feridun Şevki Ç. hakkında “memurun resmi evrakta sahteciliği” kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde: Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık Feridun Şevki Ç.’a yüklenen “memurun resmi evrakta sahteciliği” suçunun sübutu kabul, oluş, soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin, cezayı artıcı ve azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınmış savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7 ve 5349 sayılı Kanunla değişik 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9. maddeleri uyarınca 765 ve 5237 sayılı Yasa hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların denetime imkan verecek şekilde gösterilip birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe yasa belirlenerek sonucuna göre hüküm kurulmuş, hükmolunan ceza miktarı itibari ile 5278 sayılı Kanun’un 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik 5271 sayılı CMK. nun 231/5-14. fıkralarından yararlanamayacağı anlaşılmış ve incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan katılan vekilinin daha fazla ceza verilmesi gerektiğine ilişen ve sanık müdafiinin bir sebebe dayanmayan ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,

III- Sanık müdafiinin sanık Timuçin T.’in beraatına ilişkin hükmün yargılama giderleri ile ilgili kısmına yönelik ve katılan vekilinin adı geçen sanığın beraatı ile sanık Haydar P.’in mahkumiyetine ilişkin temyiz itirazlarına gelince: İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nün ihtiyacı için 29.06.2001 tarihinde yapılan haber alma güvenlik merkezi sistemi ve kapalı devre kamera sistemi ihalesinde ihale komisyonu üyesi olan ve ihale sonrası kazanan firmanın teklif mektubunun değiştirilmesi eylemine iştirakleri sabit bulunmayan sanıkların ihale yönetmeliğine aykırı olarak bilahare teklif mektuplarının değiştirilmesine yol açacak biçimde açılan iç zarfların listesini yapmamak ayrıca sanık Timuçin yönünden fiilen komisyon toplantısına katılmadığı halde hazırlanan raporu imzalamaktan ibaret eylemlerinin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu, Ancak; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5349 sayılı Kanunla değişik 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri uyarınca sanıklara yüklenen bu suçun yasada gerektirdiği cezasının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu, suç tarihinde yürürlükte bulunan ve sanıklar lehine olan 765 sayılı TCK. nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının, suç tarihinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış ve katılan vekili ile sanık Timuçin T. müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelemeyen hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken, 1412 sayılı CMUK. nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

SONUÇ : Ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden aynı Yasanın 322. maddesinde öngörülen yetkiye dayanılmak sanıklar hakkında anılan suçtan açılan kamu davalarının gerçekleşen dava zamanaşımları nedeniyle 765 sayılı TCK. nun 102/4 ve 104/2 maddeleri gereğince ORTADAN KALDIRILMASINA, 16.02.2010 gününde oybirliği ile

karar verildi.

  Yargıtay 5. Ceza Dairesi,E. 2008/3903,K. 2009/14973,T. 24.12.2009

• İCBAR SURETİYLE İRTİKAP ( Yasal Olarak Para Ödenmesi Gerektiğine İlişkin İnandırıcı Bir Davranışta Bulunmayan Sanığın Eyleminde İrtikabın İkna veya İcbar Unsuru Bulunmadığı – Yapması Gereken İşi Yapmak İçin Haksız Para Alma Eylemi Yeni TCK İle Rüşvet Suçu Olmaktan Çıkarıldığı )

• İRTİKAP ( Para Ödenmesi Gerektiğine İlişkin İnandırıcı Bir Davranışta Bulunmayan Sanığın Eyleminde İrtikabın İkna veya İcbar Unsuru Bulunmadığı – Yapması Gereken İşi Yapmak İçin Haksız Para Alma Eylemi Yeni TCK İle Rüşvet Suçu Olmaktan Çıkarıldığı )

• RÜŞVET ( Yapması Gereken İşi Yapmak İçin Haksız Para Alma Eylemi Yeni TCK İle Rüşvet Suçu Olmaktan Çıkarıldığı – Bu Eylem Görevi Kötüye Kullanma Suçunu Oluşturduğu )

• İKNA VEYA İCBAR UNSURU ( Yasal Olarak Para Ödenmesi Gerektiğine İlişkin İnandırıcı Bir Davranışta Bulunmayan Sanığın Eyleminde Bulunmadığı – Yapması Gereken İşi Yapmak İçin Haksız Para Alma Eylemi Yeni TCK İle Rüşvet Suçu Olmaktan Çıkarıldığı )

 ÖZET : İcbar suretiyle irtikap suçundan yapılan yargılama sonunda; sanığın atılı suça teşebbüsten mahkûmiyetine karar verilmiştir. Dosya kapsamından, tapu sicil müdürlüğünde görevli olan sanığın müştekinin işlerini sürüncemede bıraktığı, işin bitirilmesi için para istediği anlaşılmaktadır. Yasal olarak para ödenmesi gerektiğine ilişkin inandırıcı bir davranışta bulunmayan sanığın eyleminde irtikabın ikna veya icbar unsuru bulunmamaktadır. Yapması gereken işi yapmak için haksız para alma eylemi, yeni TCK ile rüşvet suçu olmaktan çıkarılmıştır. Bu eylem, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturur.

DAVA : İcbar suretiyle irtikap suçundan sanık Burhan’ın yapılan yargılanması sonunda; atılı suça teşebbüsten mahkûmiyetine dair, Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nden verilen 29.09.2006 gün ve 2006/182 Esas, 2006/262 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığı’ndan tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak; G… 2. Tapu Sicil Müdürlüğü’nde veri hazırlama ve kontrol işletmeni olarak tapu ile ilgili tüm işlemleri yapmakla görevli sanığın, tapudaki bir alım satım işini takip eden müştekinin işlemini sürüncemede bıraktığı, müştekinin ilgili müdür yardımcısına durumu bildirmesinden sonra da aynı tutumunu sürdürerek işin bitmesi için 500,00.-TL istediği, bu parayı vermek istemeyen müştekinin C.Savcılığı’na müracaatta bulunduğu, numaraları tespitli paraların verilmesinden sonra alınan önlemlerle sanığın yakalandığı, oluşun mahkemece de bu şekilde kabul edilmiş olması karşısında, yasal olarak para ödenmesi gerektiğine dair inandırıcı davranışta bulunmayan sanığın eyleminde, irtikabın ikna veya icbar unsurunun bulunmadığı, yapması gereken işi yapmak için müştekiden haksız yere para alması eyleminin 5237 Sayılı Kanunda rüşvet alma suçu olmaktan çıkarıldığı cihetle, sanığın eyleminin aynı kanunun 257/3. maddesinde düzenlenen görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama suçu niteliğinde olduğu gözetilmeyerek suç vasfında yanılgıya düşülüp yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabule göre de;

5237 sayılı TCK’nun 53/1-c maddesine göre tayin olunan hak yoksunluğunun koşullu salıverilmeye kadar uygulanabileceği gözetilmeden 53/1. maddesindeki haklardan hapis süresince yasaklılığına hükmedilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 24.12.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

 Yargıtay 4.Ceza Dairesi, Esas: 2008/22207,Karar: 2011/817,Tarih:02.02.2011

ÖZET: 3194 sayılı İmar Yasası’nın 18. maddesinin uygulanması amacıyla yapılacak arazi çalışmasıyla ilgili olarak, ihale komisyonu kurulmadan ve şartname ile ihale onay belgesindeki ihale yöntemlerinin farklı şekilde belirtilmesi ve teklif mektuplarının da yönteme uymaması nedenleriyle 4734 sayılı İhale Yasası’nın 2/f ve 6. maddelerine aykırı biçimde gerçekleştirilen ihaleye dayanan yasaya aykırı sözleşmenin Belediye başkan vekili olan sanık …tarafından imzalanıp, muhasebeci vekili olan öbür sanık tarafından da kanuna aykırı ihaleye ve onaysız hak edişe dayanarak … YTL avansın yüklenici firmaya ödenmesine neden olarak belediyeyi zarara uğrattıklarının ileri sürülmesine karşın 5237 sayılı TCY’NIN 257/1. maddesi uyarınca eylemin kişilerin mağduriyetine veya kamu zararına neden olup olmadığı ya da kişilere haksız kazanç sağlayıp sağlamadığının incelenmesi ve kamu zararı yönünden yapılacak incelemenin de aynı ihalenin yasal gereklere uyularak gerçekleştirilmesi durumunda, hizmetin belediyenin daha az bir bedel ödeyerek yapılıp yapılamayacağının araştırılması gerekir.

 Yargıtay Ceza Genel Kurulu,Esas:20007/4-88,K.arar:2007/94,Tarih:17.04.2007

5237 sayılı TCY’NIN 257/1. maddesinde sözü edilen “mağduriyet”, gerekçede de işaret edildiği gibi, sadece ekonomik zarar anlamında değildir. Ekonomik zarar da söz konusu olabilmekle birlikte diğer bireysel hak ve çıkarların ihlali hallerini de kapsamaktadır. “Kamu zararı” ekonomik zarar anlamındadır. Somut ( maddi ) olmalıdır. Ancak, bunun için miktarın kesin olarak belirlenmesi şart olmayıp, olayın özelliğine göre somut bir zararın meydana geldiği anlaşılabiliyorsa, bu durum da kamu zararının varlığını kabul için yeterlidir . Görev gereklerine her aykırı davranışın kamu idaresine karşı duyulan güveni zedelediği ve böylece bir kamu zararına yol açtığı veya zararın oluşmasına yönelik elverişli hareketin yapılmasının yeterli olduğu biçimindeki genişletici görüş ve yorumlar yasa koyucunun kamu zararının ekonomik ve somut olması gerektiği yolundaki tercihi ile bağdaşmaz. “Haksız kazanç” ise görev gereklerine aykırı davranılmak suretiyle kişilere haksız bir yarar sağlanmasıdır.Yürürlükteki mevzuata göre bir husustan yararlanmaya hakkı olmadığı halde yararlandırılması suretiyle kişinin sağladığı kazanç biçiminde de tanımlanabilir.Mağduriyet kavramı; sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder.Kamu zararı kavramı, 5018 sayılı “Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Yasası’nın” 71. maddesinde de; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmaktadır. Bu durumda kamu zararının bulunup bulunmadığı, her somut olay iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alındığında, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak kamu zararının bulunup bulunmadığı belirlenirken; norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla,kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir varsayımla da hareket edilmemelidir.

  Yargıtay Ceza Genel Kurulu,E. 2009/4-137,K. 2009/299,T. 22.12.2009

• GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMA ( Sanığın Vali Olarak Kaplıcanın Kiraya Verilmesi Hususunda Alınan İl Genel Meclisi Kararlarını Uygun Bulmasına İlişkin Eylemi – Kişilerin Mağduriyeti Kişilere Haksız Kazanç Sağlama veya Kamunun Zarara Uğraması Söz Konusu Olmadığından Suçun Oluşmadığı )

• VALİNİN GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMASI ( Sanığın Kaplıcanın Kiraya Verilmesi Hususunda Alınan İl Genel Meclisi Kararlarını Uygun Bulmasına İlişkin Eylemi – Kişilerin Mağduriyeti Kişilere Haksız Kazanç Sağlama veya Kamunun Zarara Uğraması Söz Konusu Olmadığından Suçun Oluşmayacağı )

• İL ÖZEL İDARESİNE AİT KAPLICANIN KİRAYA VERİLMESİ ( Vali Olan Sanığın Kaplıcanın Kiraya Verilmesi Hususunda Alınan İl Genel Meclisi Kararlarını Uygun Bulmasına İlişkin Eylemi – Kişilerin Mağduriyeti Kişilere Haksız Kazanç Sağlama veya Kamunun Zarara Uğraması Söz Konusu Olmadığından Suçun Oluşmayacağı )

 ÖZET : Uyuşmazlık, sanığa yüklenen beş ayrı eylemin görevde yetkiyi kötüye kullanma ve savsama suçlarını oluşturup, oluşturmadığının belirlenmesine ilişkindir. Bilirkişi raporları ile belirlendiği üzere, sanığın vali olarak, İl Özel İdaresine ait kaplıcanın kiraya verilmesi, onarımlarının ve yeni tesislerin yapılması hususlarında İl Genel Meclisi ve İl Daimi Encümeni tarafından alınan kararları uygun bulmak eylemlerinde, kişilerin mağduriyeti, kişilere haksız kazanç sağlama veya kamunun zarara uğramasından söz edilmesine olanak bulunmamaktadır. Kaldı ki, her bir işlem yönünden, karar verilmeden önce gerekli inceleme ve araştırma yapılarak karar verildiği ve Özel İdarenin en lehine sonucun alınmaya çalışıldığı nazara alındığında, sanık valinin suç işleme kastının bulunmadığı dikkate alınmalıdır.

DAVA : Görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan sanık G. B.’in beraatına ilişkin, Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 02.04.2009 gün ve 18-11 sayılı hükmün, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tarafından, sanığın üzerine atılı suçun sabit olduğu görüşüyle temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “bozma” istekli 01.06.2009 gün ve 5 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa yüklenen beş ayrı eylemin görevde yetkiyi kötüye kullanma ve savsama suçlarını oluşturup, oluşturmadığının belirlenmesine ilişkindir. Sanık hakkında, Niğde Valisi olarak görev yaptığı dönemde;

1- 12.11.2003 gün ve 230 sayılı İl Daimi Encümeni kararı ile, 4734 sayılı Kamu İhale Yasasının 1 ve 2. maddeleri uyarınca, yeni bir ihale konusu olacak Çiftehan Kaplıcaları müştemilatında bulunan Çelik Palas Oteline ilave olarak sağlık ve kür merkezinin müstecir Tuğçe Turizm Anonim Şirketi tarafından yapılmasının, yapım bedeli olan 466.125.000.000.- TL.nin 200.000.000.000.-TL.lik kısmının idare tarafından karşılanmasının karar altına alındığı, bu suretle sanığın görevini kötüye kullandığı;

2- İl Daimi Encümeni tarafından 17.03.2004 gün ve 100 sayılı kararla Çelik Palas Otelinin yanındaki Toros Palas Otelinin yıktırılması yerine ek kür merkezi yaptırılması, Çelik Palas Otelinin yanına bitişik biçimde sağlık ve kür merkezi yaptırılması işinin müstecir firma tarafından yapılması, bu iş karşılığı firmaya ödenecek 732.000 YTL.nin de kira ücretinden mahsup edilmesi yolundaki kararın, sözleşmenin 24 ve 25. maddelerine aykırı olduğu, bu suretle sanığın görevini kötüye kullandığı;

3- 29.03.2006 gün ve 72 sayılı İl Daimi Encümeni kararıyla Niğde İli ve çevresinde meydana gelen kuvvetli rüzgarın etkisiyle kaplıca tesislerinin çatısında oluşan hasarın 25.000,00 YTL bedelle Kamu İhale Yasasına aykırı olarak ihale yapılmaksızın müstecir Tuğçe A.Ş.ye yaptırıldığı, bu suretle sanığın görevini kötüye kullandığı;

4- 06.09.2005 gün ve 59 sayılı İl Genel Meclisi tarafından alınan kararla Çiftehan Kaplıcalarının kira süresinin kira sözleşmesi hükümlerine aykırı olarak 2006 yılı Nisan ayından itibaren 3 yıl süre ile uzatıldığı, bu suretle sanığın görevini savsadığı;

5- Müstecir firma tarafından kira ücretlerinin zamanında ve eksiksiz olarak ödenmediği, kira sözleşmesine ve mevzuata aykırı kira ücretinden mahsup kararları alındığı, bu suretle sanığın görevini savsadığı, İddiasıyla, 765 sayılı TCY’nın 240, 240, 5237 sayılı TCY’nın 257/1, 257/2 ve 257/2. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. Sanık G. B., aşamalardaki savunmalarında özetle; hakkındaki soruşturmaların akıl hastası olan Kemalettin Ertan adlı kişinin başvuruları üzerine başlatıldığını, bu kişiyi de Çiftehan Kaplıcalarının eski müsteciri olan Erhan Potukönen adlı kişinin yönlendirdiğini, vali olarak görev yaptığı döneme ilişkin olarak müstecir firmanın iddianamede ileri sürüldüğü gibi herhangi bir borcu kalmadığını, idarenin alacaklarının tamamıyla müstecir firmadan tahsil edildiğini; İl Daimi Encümen kararları ile ihalesiz yapılan bu işlerden dolayı ortada idarenin zararı değil, yapılan yüksek kırımlardan dolayı menfaati bulunduğunu, müstecire yaptırılan tüm işlerin, 2886 sayılı Devlet İhale Yasasının 35 ve 51. maddelerinde öngörülen hal olarak değerlendirilip pazarlık usulüyle yaptırıldığını, ihale yapılsaydı diğer kişi ya da firmaların gireceği hususunun olasılıktan ibaret olduğunu, somut durumda yapım işinin ihalesiz olarak yapıldığı ve ihaleye gireceğini iddia eden herhangi bir kişi veya şirket bulunmadığını, şüpheden sanığın yararlanması gerektiğini, 4734 sayılı Kamu İhale Yasasının 5. maddesinde geçen “Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz” hükmü uyarınca, idarenin ödeneğinin olması gerektiğini, ancak İdarenin söz konusu yapım işi için bütçesinde herhangi bir ödeneği bulunmadığı halde yaptırıldığını ve gelir getirici bir konumda kullanılmaya başlandığını, ihaleye verilmiş olsaydı müstecirin en az bir yıl tesisleri çalıştıramayacağını, bunun da bir yıllık kira olarak 2.2 trilyon zarara sebep olacağını, ayrıca başka firmaya ihale edilmiş olsaydı ortaya çıkacak bir takım arızaların giderilmesinin idareye ait olacağını, oysa müstecirin binaları öngörülen süresinde yapıp, çıkan arızaları kendisinin giderdiğini; müstecirin eksik kira ücreti ödediği ve bir kısım kira ücretlerini de hiç ödemediği halde kira sözleşmesinin 19. maddesi işletilip müstecir hakkında zamanında tahliye ve alacağın tahsili için dava açılması yoluna gidilmeyerek ihmali davranış gösterildiği iddiasına yönelik olarak, öncelikle tahliye işlemi başlatılsaydı idarenin zararına olacağını, zira bundan önceki müstecirin borcu tahsil edilmeden tahliye edildiği ve söz konusu müstecirden İl Özel İdaresi alacağını hala alamadığını, 5 trilyona yakın borcu bulunduğunu; ayrıca süresi 3 yılı geçmemek üzere taşınmazın kiralanmasına karar vermenin İl Daimi Encümeninin, 3 yıldan fazla kiralanmasına karar vermenin ise İl Genel Meclisinin görevleri arasında olduğunu, müstecir firmanın kira süresini uzatım talebinin 10 yıl olarak geldiği ve bu nedenle İl Daimi Encümeninin bunu görüşemeyeceğini, kanunen daha uzun kira uzatım kararlarını alabilen meclisin 3 yıllık süre uzatımını karar altına alamayacağı iddiasının kabul edilemez olduğunu belirtmiş ve kendisine yüklenen suçun unsurlarının oluşmadığından bahisle beraatına karar verilmesini istemiştir. Özel Dairece, söz konusu iddialar konusunda, Ankara Ağır Ceza Mahkemeleri aracılığıyla iki kez bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Birinci bilirkişi raporu 3 kişilik emekli Sayıştay Uzman Denetçilerinden oluşan bir kurul tarafından hazırlanan 13.11.2008 günlü rapordur ve özetle; 12.11.2003 gün ve 230 sayılı İl Daimi Encümeni kararı ile Çiftehan Kaplıcaları müştemilatında bulunan Çelik Palas Oteline ilave olarak sağlık ve kür merkezi yapım işinin, ihale yapılmadan müstecir firmaya verilmesinin idareyi zarara uğrattığı iddiası yönünden, sözleşmenin 24 ve 25. maddeleri uyarınca, kaplıca tesislerinde yapılacak yeni binaların her türlü imalatından sorumlu olanın idare olduğu, müstecirin bir yükümlülüğünün bulunmadığı, belgelerin incelenmesinde, yapılan binanın keşif bedelinin 614 milyar 268 milyon lira olarak hesaplandığı, bunun 200 milyar lirasının idarece, geri kalan 414 milyar 268 milyon lirasının ise Tuğçe AŞ. tarafından karşılanmasına karar verildiği, sözleşme hükümlerine göre yapılan işte idarenin zararının değil, aksine 414.268.000.000.-TL. tutarında menfaatinin bulunduğu; İl Daimi Encümeni tarafından 17.03.2004 gün ve 100 sayılı kararla Çelik Palas Otelinin yanındaki Toros Palas Otelinin yıktırılması ve yerine ek kür merkezi yaptırılması, Çelik Palas Otelinin yanına bitişik biçimde sağlık ve kür merkezi yaptırılması ve bu işin de müstecir firma tarafından yapılması, bu iş karşılığı firmaya ödenecek 732.000 YTL.nin de kira ücretinden mahsup edilmesi yolundaki kararın, sözleşmeye ve İhale Yasasına aykırı olduğu, idareyi zarara uğrattığı iddiası yönünden, belgelerin incelenmesinde dava konusu sağlık ve kür merkezi inşaatı keşif bedelinin 2 trilyon 362 milyar 901 milyon 384 bin lira olduğu ve ihalenin %69,03 nispetinde kırım yapan Tuğçe A.Ş.ye verildiği, bunun da kamunun menfaatine olup, herhangi bir kamu zararı ya da bir kişiye menfaat sağlanmasının söz konusu olamayacağı; 29.03.2006 gün ve 72 sayılı İl Daimi Encümeni kararıyla Niğde İli ve çevresinde meydana gelen kuvvetli rüzgarın etkisiyle kaplıca tesislerinin çatısında oluşan hasarın 25.000,00 YTL bedelle Kamu İhale Yasasına aykırı olarak ihale yapılmaksızın müstecir Tuğçe A.Ş.ye yaptırılması suretiyle idarenin zarara uğratıldığı iddiası yönünden, 33.555,87 YTL keşif bedelli çatı onarımının, Tuğçe AŞ. tarafından 8.555,87 YTL kırımla 25.000,00 YTL bedelle yapılması karşısında, olayda herhangi bir kamu zararının oluşmadığı; 06.09.2005 gün ve 59 sayılı İl Genel Meclisi tarafından alınan kararla Çiftehan Kaplıcalarının kira süresinin kira sözleşmesi hükümlerine aykırı olarak 2006 yılı Nisan ayından itibaren 3 yıl süre ile uzatıldığı ve idarenin zarara uğratıldığı iddiası yönünden, kira süresini uzatıp uzatmamanın İl Daimi Encümenine ait olması karşısında, valinin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı; Müstecir firma tarafından kira ücretlerinin zamanında ve eksiksiz olarak ödenmediği, kira sözleşmesine ve mevzuata aykırı kira ücretinden mahsup kararları alındığı, bu suretle idarenin zarara uğratıldığı iddiası yönünden, tahsil edilmesi gereken toplam 9.036.949.- YTL tutarındaki kira gelirlerinin gecikme faizleri ile birlikte 11.245.675 YTL olarak tahsil edilmiş olduğu, Niğde İl Özel İdaresince Yargıtay 4. Ceza Dairesi Başkanlığına hitaben yazılan 08.08.2008 tarih ve 3757 sayılı cevabi yazıda 2008 yılında icra yoluyla toplam 1.656.416.- YTL.nin tahsil edildiğinin bildirildiği, buna göre Tuğçe AŞ.den tahsil edilen toplam para tutarı ( 11.245.675.- + 1.656.414.- ) = 12.902.091.-YTL. olup, bu paranın 9.036.949.-YTL.si ana para, geri kalan ( 12.902.091 -9.036.949 ) = 3.865.142 YTL.si gecikme faizi olduğu ve herhangi bir kamu zararının bulunmadığı belirtilmiştir. İkinci bilirkişi raporu ise, bir emekli Sayıştay Uzman Denetçisi ile iki inşaat mühendisinden oluşan üç kişilik bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan 05.03.2009 günlü rapordur. Bu raporda da özetle ve sonuç olarak;

1- 12.11.2003 gün ve 230 sayılı İl Daimi Encümeni kararı ile, 4734 sayılı Kamu İhale Yasasının 1 ve 2. maddeleri uyarınca, yeni bir ihale konusu olacak Çiftehan Kaplıcaları müştemilatında bulunan Çelik Palas Oteline ilave olarak sağlık ve kür merkezinin müstecir Tuğçe Turizm Anonim Şirketi tarafından yapılmasının, yapım bedeli olan 466.125.000.000.- TL.nin 200.000.000.000.-TL.lik kısmının idare tarafından karşılanmasının karar altına alındığı hususu ile ilgili olarak;

a- Çiftehan Kaplıcaları müştemilatında bulunan Çelik Palas Oteline ilave olarak sağlık ve kür merkezinin yaptırılması işinin ihaleye çıkılmadan müstecire yaptırılması dolayısıyla, ihaleye çıkılması durumunda başka kişi ya da firmaların da bu yapılacak ihaleye girebilecek olduğu, ihaleye çıkılmaması nedeniyle bu muhtemel kişi ya da firmaların zarar gördüğü hususu:

Bu husus her ne kadar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ileri sürülmüşse de, söz konusu işin ihale edilmiş olması halinde başka kişi ya da firmaların bu ihaleye girip girmeyecekleri, girecek olsalardı da ihaleyi alıp almayacaklarının belli olmadığı, bunlarla ilgili kesin bir şey söylemenin mümkün olmadığı, bu nedenle ihaleye çıkılmaması nedeniyle ihaleye girebilecek muhtemel kişi ya da firmaların zarar gördüğü hususunun yerinde olmadığı,

b- İdare tarafından yapım bedelinin 200.000.000.000 TL lik kısmının kira bedelinden mahsup edilmek suretiyle müstecir firmaya haksız kazanç sağlandığı hususu; Sözleşmenin aynı maddesinde yer alan; yaptırılan yeni yerleri idarenin kendisinin işletebileceği, ya da ihaleye çıkılmak suretiyle kiraya verebileceği veya müstecirin talep etmesi halinde mevcut kiraya ilave kira eklenerek müstecirin kullanımına verilebileceği hükümlerine göre idareye yeni yerlerin işletilmesi veya kiraya verilmesi ile ilgili olarak tanınan 3 seçenekten hiçbirine uyulmadığı, Bu üç seçenekten idarenin kendisinin işletmesi ya da ihaleye çıkılması seçeneklerinin seçilmemiş olmasının idare zararına ya da 3. kişilerin zararına yol açıp açmadığının belirlenmesinin mümkün olmadığı, Ancak müstecirin işletmesine ek kira almadan izin verilmesi sonucunda mahrum kalınan, 25. maddede belirtildiği gibi encümenin tespit edeceği ek kira kadar idarenin zararının doğduğu, bu zararın tespit edilebilmesi için, söz konusu ek tesisler için müstecirin kullandığı sürede alınmayan ek kira bedelinin ne olacağının tespit ettirilerek bulunacak bu bedelin, müstecirin ek tesis yapımı için ödediği bedelle karşılaştırılması gerektiği, bu karşılaştırma sonucunda çıkacak rakama göre idarenin zararının olup olmadığı, olmuşsa miktarının ortaya çıkabileceği,

2- İl Daimi Encümeni tarafından 17.03.2004 gün ve 100 sayılı kararla Çelik Palas Otelinin yanındaki Toros Palas Otelinin yıktırılması yerine ek kür merkezi yaptırılması, Çelik Palas Otelinin yanına bitişik biçimde sağlık ve kür merkezi yaptırılması işinin müstecir firma tarafından yapılması, bu iş karşılığı firmaya ödenecek 732.000 YTL.nin de kira ücretinden mahsup edilmesi yolundaki kararın, sözleşmenin 24 ve 25. maddelerine aykırı olduğu hususu ile ilgili olarak; Toros Palas Otelinin yıktırılarak yerine ek kür merkezi yaptırılması işinin Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre ihaleye çıkartılması gerektiği, DİK hükümlerine aykırı olarak işin ihale konusu yapılmadan müstecire yaptırılması kararının alındığı, ancak, işin ihaleye çıkarılması halinde katılımın olup olmayacağı, ya da katılanların ne teklifte bulunacaklarının bilinmediği, bu nedenle işin ihaleye çıkarılmaması dolayısıyla herhangi bir zararın doğup doğmayacağının bilinmesinin mümkün olmadığı,

Öte yandan, burada uygulanan mahsup işlemiyle idareden peşin para çıkmadığı gibi kiraların tahsilinin kolaylaşmış olması nedeniyle idarenin zararının değil, kazancının söz konusu olduğu, ( mahsup işlemi yerine idare tarafından ödenmesi gereken 732.000,00 YTL’nin, kiraya mahsup edilmeyip peşin ödenip sonradan kiraların dönemler itibariyle alınmasının idarenin çıkarına olmadığı )

3- 29.03.2006 gün ve 72 sayılı İl Daimi Encümeni kararıyla Niğde İli ve çevresinde meydana gelen kuvvetli rüzgarın etkisiyle kaplıca tesislerinin çatısında oluşan hasarın 25.000,00 YTL bedelle Kamu İhale Yasasına aykırı olarak ihale yapılmaksızın müstecir Tuğçe A.Ş.ye yaptırıldığı hususu ile ilgili olarak: Çiftehan Kaplıca tesislerinin fırtınada hasar gören çatısının onarımının ( büyük onarım ) müstecire ait olduğu, bu nedenle söz konusu çatı onarımı giderleri müstecirin karşılaması gerekirken, kira sözleşmesinin 28. maddesine aykırı olarak idare tarafından çatı onarımı için yapılan 25.000 YTL’nin müstecirin kira borcundan düşülmesi suretiyle idarenin 25.000 YTL zarara uğratıldığı,

4- 06.09.2005 gün ve 59 sayılı İl Genel Meclisi tarafından alınan kararla Çiftehan Kaplıcalarının kira süresinin kira sözleşmesi hükümlerine aykırı olarak 2006 yılı Nisan ayından itibaren 3 yıl süre ile uzatıldığı hususu ile ilgili olarak: “5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun valinin görev ve yetkilerini gösteren 30. maddesinde valinin il genel meclisi karalarına karşı idari yargıya gideceğine dair bir hüküm bulunmadığı, bu konuyla ilgili olarak sadece 30. maddenin ( a ) bendindeki; “İl özel idaresi teşkilatının en üst amiri olarak il özel idaresi teşkilatını sevk ve idare etmek, il özel idaresinin hak ve menfaatlerini korumak” hükmünün bulunduğu, bu hükümden idari yargıya gitmek anlamını çıkartmanın zor olduğu, Öte yandan aynı kanunun aynı maddesinin ( h ) bendinde “İl genel meclisi ve encümen kararlarını uygulamak” hükmünün yer aldığı, sanık valinin bu hükme uygun olarak davrandığı, bu nedenle bu kararda sanığın bir sorumluluğunun bulunmadığı,

5- Müstecir firma tarafından kira ücretlerinin zamanında ve eksiksiz olarak ödenmediği, kira sözleşmesine ve mevzuata aykırı kira ücretinden mahsup kararları alındığı hususu ile ilgili olarak;

Yargıtay Başsavcılığının önceki bilirkişi raporuna itirazında, raporda “yapılan ödemeler ve ödeme tarihleri tek tek ve ayrıntılı bir şekilde değerlendirilmeden toptancı değerlendirme anlayışı ile hareket edilerek ödenmesi gereken ve ödenen ücretler bir bütün olarak tespit edilerek, ödenenin gecikme faiziyle birlikte tahsil edilmesi gerekenden fazla olduğu belirtilerek olayda kamu zararı olmadığı, kişilere herhangi bir menfaat sağlanmadığı sonucuna varıldığı” belirtilmişse de yapılan ödemelerin ödeme tarihlerine göre tek tek ve ayrıntılı olarak değerlendirilmesinin, tahsil edilmesi gereken toplam 11.305.263.44 YTL kira parasının faiziyle birlikte 12.867.115 YTL olarak 2008 Aralık ayı itibariyle ödenmiş olması nedeniyle kamu zararının bulunmadığı sonucunu değiştirmeyeceği, ( gecikme faizi ödenmiş olduğundan, borcun geç tahsilinin kamu zararına ya da kişiye haksız kazanca sebep olmayacağı ) sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir. Bütün bu bilgi ve belgeler bir arada değerlendirildiğinde; 5237 sayılı TCY’nın, “İkinci Kitap”, “Dördüncü Kısım”, “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı “Birinci Bölüm”ünde 257. maddesinde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” suçu; 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde yer alan “görevde yetkiyi kötüye kullanma”, 230. maddesindeki “görevi ihmal”, 228. maddesinde düzenlen “görevde keyfi davranış” ve 212/1. maddesindeki basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır. 5237 sayılı Yasanın 257. maddesinin 1. fıkrasında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur. Somut olayda; bilirkişi raporları ile belirlendiği üzere, sanığın vali olarak, İl Özel İdaresine ait kaplıcanın kiraya verilmesi, onarımlarının ve yeni tesislerin yapılması hususlarında İl Genel Meclisi ve İl Daimi Encümeni tarafından alınan kararları uygun bulmak eylemlerinde, kişilerin mağduriyeti, kişilere haksız kazanç sağlama veya kamunun zarara uğramasından söz edilmesine olanak bulunmamaktadır. Kaldı ki, her bir işlem yönünden, karar verilmeden önce gerekli inceleme ve araştırma yapılarak karar verildiği ve Özel İdarenin en lehine sonucun alınmaya çalışıldığı nazara alındığında, sanık valinin suç işleme kastının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Sanığa isnat edilen eylemlerde, 5237 sayılı Yasanın 257. maddesinde yer alan, “kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması veya kişilere haksız kazanç sağlama” öğelerinden hiç biri gerçekleşmediğinden, Özel Dairece, bu hususlar tartışılmak suretiyle verilen beraat kararı isabetlidir. Bu itibarla, C.Savcısının tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan Özel Daire beraat hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 02.04.2009 gün ve 18-11 sayılı kararının ONANMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.12.2009 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme aykırı olarak oybirliğiyle karar verildi.

 Yargıtay Ceza Genel Kurulu,E. 2010/4-61,K. 2010/117,T. 25.05.2010

• GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA ( Uzak Olan Bir Yerde Keşif İcra Eden Sanık Hakimin Keşif Günü Gelmemiş ve Bir Başka Mahkemeye Ait Dosyalarda Re’sen Keşif Yapması – Keşif Ücretlerinin Sanık Tarafından İade Edilmiş Olması/Kişilere Haksız Bir Kazanç Sağlanmasına Yol Açmadığından Beraati Gereği )

• KEŞİF ( Görevi Kötüye Kullanma – Hakimin Keşif Günü Gelmemiş ve Bir Başka Mahkemeye Ait Dosyalarda Re’sen Keşif Yapması – Keşif Ücretlerinin Sanık Tarafından İade Edilmiş Olması/Kişilere Haksız Bir Kazanç Sağlanmasına Yol Açmadığından Beraati Gereği )

• HAKSIZ KAZANCA YOL AÇMAMA ( Hakimin Keşif Günü Gelmemiş ve Bir Başka Mahkemeye Ait Dosyalarda Re’sen Keşif Yapması – Keşif Ücretlerinin Sanık Tarafından İade Edilmiş Olması/Görevi Kötüye Kullanma Suçundan Beraati Gereği )

• KAST ( Uzak Olan Bir Yerde Keşif İcra Eden Sanık Hakimin Keşif Günü Gelmemiş ve Bir Başka Mahkemeye Ait Dosyalarda Re’sen Keşif Yapması – Kişilere Haksız Bir Kazanç Sağlanmasına Yol Açmadığı/Sanığın Görevi Kötüye Kullanma Kastı İle Hareket Ettiğinden Söz Edilemeyeceği )

 ÖZET : Bölgenin ve iş yoğunluğunun özelliklerini gözeten ve uzak olan bir yerde keşif icra eden sanık hakimin, keşif günü gelmemiş ve bir başka mahkemeye ait dosyalarda, re’sen keşif yapması, görevinin gereklerine aykırı ise de keşif ücretlerinin sanık tarafından iade edilmiş olması ve bu aykırılıkların temyiz davasına konu olacağı da nazara alındığında, kişilerin mağduriyetine, kamunun zararına ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına yol açmadığı gibi, sanığın görevi kötüye kullanma kastı ile hareket ettiğinden söz edilemez.

Bu itibarla, sanık hakkında hukuka aykırı eylemi nedeniyle disiplin soruşturması yapılmasına bir engel bulunmamakla birlikte, manevi unsur yokluğu nedeniyle oluşmayan görevi kötüye kullanma suçuyla ilgili olarak, temyiz itirazlarının reddiyle beraat hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

DAVA : Sanık M…H… Ü…’ın, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan beraatına ilişkin, Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 10.12.2009 gün ve 34-42 sayılı hüküm, Yargıtay C.Başsavcılığı tarafından aleyhe temyiz edilmekle, Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istekli 09.03.2010 gün ve 159022 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Olayın gerçekleştiği 13.06.2008 tarihinde Kahramanmaraş 3. Sulh Ceza Hakimi olarak görev yapmakta olan sanığın, daha önceden verilen karar uyarınca mahkemenin 2008/175 esas sayılı dosyasında, 13.06.2008 tarihinde keşif yapılması kararlaştırıldığı halde, 06.06.2008 tarihinde keşif yaptığı, ayrıca aynı tarihte, 2008/350 ve 2008/351 esas sayılı dosyalarda ise henüz keşif günü belirlenmemesine karşın, taraflar ve vekillerine haber verilmeden keşiflerini yaptığı ve yine aynı tarihte Kahramanmaraş 1. Sulh Ceza Mahkemesi’ne ait 2008/188 ve 2008/199 esas sayılı dosyalar elde bulunmadan ve keşif kararı olmadan, mahkemenin müstemir yetkili hakimi görevinin başında olduğu halde, her iki dosyanın da keşiflerini yapıp, sarf kararları yazılarak ödeme yapılmasını sağlamak suretiyle, görevini kötüye kullandığı iddiasıyla açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda, sanığın olay tarihinde birinci sınıfa ayrılmış hakim olması nedeniyle davaya ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakan Yargıtay 4. Ceza Dairesince, suç kastı bulunmadığından beraat kararı verilmiş, hüküm Yargıtay C.Başsavcılığı tarafından sübuta yönelik olarak temyiz edilmiştir.Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca çözümlenmesi gereken sorun; sanığın görevi kötüye kullanma suçunu işleyip işlemediğinin belirlenmesine ilişkindir. Dosya incelendiğinde; Olayın, Kahramanmaraş Barosu Avukatlarından M… D…’ın, Kahramanmaraş Adli Yargı Adalet Komisyonu Başkanlığına sunduğu 11.06.2008 tarihli dilekçe ile Kahramanmaraş 3. Sulh Ceza Mahkemesi Hakimi M… H… Ü…’ın, müvekkili M… D…’ın sanık olarak yargılandığı 2008/175 esas sayılı dava dosyasında, 13.06.2008 tarihinde keşif yapılmasına ilişkin ara kararı bulunmasına rağmen 06.06.2008 tarihinde kendilerine haber vermeden keşif yaparak savunma haklarını kısıtladığı gibi, ayrıca henüz ilk duruşması yapılmamış olan 2008/350 ve 2008/351 esas sayılı dosyalarda da keşif için alınmış bir karar olmadığı halde müvekkillerinin ve kendisinin haberi olmadan keşif yaptığını, bunlardan başka müstemir yetkili hakimi görevi başında olmasına rağmen Kahramanmaraş 1. Sulh Ceza Mahkemesine ait 2008/188 ve 2008/199 esas sayılı dava dosyalarına ilişkin olarak da dosyalar dahi bulunmadığı halde keşif yaptığını, hakimin bu davranışı nedeniyle müvekkillerinin gözünde keşif gününden dahi haberdar olmayan avukat durumuna düştüğünü ve mesleki hayatının olumsuz etkilendiğini belirterek başvurması üzerine, yapılan soruşturma sonunda ortaya çıktığı anlaşılmaktadır. Sanık, aşamalardaki savunmalarında özetle; aynı bölgede başka keşiflerinin de olduğunu, keşif yerinin Kahramanmaraş İlinden yaklaşık 2,5-3 saatte çoğu stabilize olan virajlı yollardan geçilerek güçlükle gidilebildiğini, ulaşmadaki zorluk, bazı keşiflerde bir kısım yolun orman işletmesine ait, dört çeker araçla gidebilmesi, adliye aracı ve çalışanların tekrar aynı yere gelmesi halinde yıpranma payı, yorgunluk, araca yeniden yazılacak sarf kararı vb. dava ve usul ekonomisine ilişkin nedenlerle, 06.06.2008 tarihinde aynı bölgedeki diğer keşifleri bir arada yaparak, adliyeden bir daha uzak kalmayıp, sık sık nöbetçi olduğundan diğer mahkeme işlerini halletme, dosyaların karara çıkarılması için şevk ve görev heyecanı ile personelden aynı mahaldeki diğer dosyaları da almalarını istediğini, ancak sehven 2008-175 esas sayılı keşif günü verilen dosyanın da alınmış olduğunu, dönüşte, keşfin içeriğine dikkat edilmesi ve öncesinde zabıt katibine keşif kararı verilmeyen dosyalarda re’sen keşfe gidildiğinin keşif tutanak formatının üzerine işlenmesi yönünde genel talimat verdiğini, ancak tutanak içeriğine yoğunlaşılması ve aşırı yorgunluk sonucu bu hususun format başlığında sehven unutulduğunu, suça konu yerlerin tespit edilmesinde GPS cihazı ile alınan koordinatlar da kontrol edilerek nizalı alanın kesin olarak işaretlendiğinin bilirkişice rapor edilmesi nedeniyle, yeniden keşif yapılması yönündeki istemleri, yeniden devlete külfet getirmemesi ile dava ve usul ekonomisi açısından reddettiğini, Elbistan İlçesi Orman Müdürlüğü’ne bağlı olmakla birlikte; yargı sınırı Kahramanmaraş merkezde bulunan yerde aynı gün kendi mahkemesinin keşiflerini yaparken, Elbistan’dan gelen tutanak tanıklarının aynı yerde başka keşifler olduğunu söylemeleri üzerine, tutanak tanıklarını mağdur etmemek için, bilirkişilere sorup, dosya olmasa da GPS cihazıyla kesin ve doğru tespit yapacaklarını beyan etmeleri sonucu, bilirkişilerden tutanak tanıklarının yer göstermesi ile GPS cihazıyla gerekli tespitleri yaparak notlarını almalarını, keşif yerinde mesai saati geçtiği ve telefonla ulaşma imkanı da bulunmadığından, ilk mesai günü kendi mahkemesine ait dosyalar için rapor sunmalarını, diğer mahkeme dosyalarına ilişkin raporun ise, ilgili Hakim’in kabul etmesi halinde düzenlemelerini, aksi takdirde düzenlememelerini istediğini, sonrasında ilgili hakimin uygun bulması nedeniyle gerekli işlemlerin yapıldığını, görevi kötüye kullanma suçunda birinin yararına, diğerinin zararına yönelik olarak kasten hareket edilmesi gerekmekte olup, ortada kesinlikle ne birisine yarar, ne de diğerine zarar amacıyla hareket etmediğini, buna rağmen keşif giderlerinin tamamını Maliye Hazinesine ödediğini, bu işi tamamen iyi niyetle yaptığını, keşiflerden herhangi bir maddi beklentisi olmadığını, böyle olsaydı yeniden keşif talep edilen ilgili dosyalarda yeniden keşiflere gidebileceğini ve böylelikle şikayet de edilmemiş olacağını bildirerek beraatini talep etmiştir. Sanık hakim tarafından dosyalarında keşif yapılan Av. M… D…, Y… D…, E… D…, M… D…ve M… S…, yakınan sıfatıyla dinlenmişler ve sanık hakimden şikayetçi olduklarını ancak kamu davasına katılmak istemediklerini beyan etmişlerdir.Tanık H… A…, 1. Sulh Ceza Mahkemesi Hakimi olarak görev yaptığını, 06.06.2008 tarihinde görevi başında olduğunu, ertesi gün sanık hakimin telefonla arayarak, “yerin uzak olması nedeniyle sizin de iki keşif dosyanızın olduğunu öğrendik biz keşfini yaptık, kabul ederseniz, size keşif zabıtlarını verebiliriz” dediğini, kendisinin de hangi dosyalar olduğunu bilmediği bu dosyalar ile ilgili olarak telefonda bilirkişilerin raporlarını sunabileceklerini söylediğini, sonradan itiraz olunca itirazın da haklı olduğu kanaati ile keşif kararı alarak yeniden keşif yaptığını belirtmiştir. Tanık M… Ç…, 06.06.2008 tarihinde 3. Sulh Ceza mahkemesinde zabıt katibi olarak görevli olduğunu, keşif ara kararında belirtilen günde keşif yapılıyorsa, verilen ara kararı şeklinde tutanağa geçtiklerini, fakat ara kararında belirtilen tarihte gidilmemişse, resen keşfe gidildiğini yazdıklarını, ancak matbu bir önceki keşif zaptı örneği üzerinden yazıldığı için bazen bu hususu unuttuklarını, keşif günü adliyeden çıkmadan önce hakim beyin mübaşire, gidilecek keşif yerlerinin çok uzak olduğunu, o yönde keşif yapılabilecek dosyaları da çıkarmasını söylediğini, ancak kesinlikle keşif günü başka gün olan dosyaların çıkarılmasını istemediğini, mübaşirin de keşif günü verilen şikayetçi Avukat M… D…’a ait bir dosyayı da sehven çıkarmış olduğunu ve bu konuda hakim beyi uyarmadığını, o gün oldukça uzak ve bazen yaklaşık 1-1.5 saat süreyle engebeli arazide yürümek zorunda kalan hakim beyin, aldığı notlara göre keşif zaptının içeriğine bakarak yazdırdığı için matbu keşif başlığına dikkat edilmemiş olduğunu, keşif başlığını düzeltmeyi kendisinin de unuttuğunu, bunun keşifleri gün içerisinde yetiştirme çabası ve yorgunluktan kaynaklandığını, Hakim beyle çalıştığı 2 yıllık dönem içerisinde avukatlı dosyalarda kesinlikle keşif gününden önce veya sonra haber vermeksizin keşif yapmadıklarını, ayrıca avukatın keşfe katılıp katılmayacağı hususunda hakim beyin mutlaka avukatları aratıp bilgileri ve muvafakatleri dahilinde işlem yaptığını, ancak her nasılsa bu dosyada bu durumu sehven hiç biri fark edemediği için hakim beyi uyaramadıklarını, Elbistan’dan gelen tanıklarının, gelip gitmelerinin çok zor olduğunu, burada iki tane daha tutanak tuttuklarını, ancak hangi mahkemeye ait olduğunu bilmediklerini söylemeleri üzerine keşfin yapıldığını, ancak öncesinde hakimin fen ve orman mühendisine dosya bizim mahkemeninse raporu sunarsınız, eğer başka mahkemenin keşfi ise o mahkeme hakiminden onay aldıktan sonra raporları ibraz edersiniz, eğer yapılan keşfi mahkeme hakimi kabul etmezse rapor sunmazsınız diye söylediğini, keşif ücreti konusunda da ilgili mahkeme hakiminin ve mübaşirin keşif parasını yanlış anlamaya maruz bırakmamak için kendisine tahakkuk eden kısmından ve kendisinden alıp vermesini istediğini, kendisinin de keşif ücretleri dağıtıldıktan sonra hakim beyin verdiği parayı 1. Sulh Ceza Mahkemesi Hakimi H… A…’e ve mübaşiri İ… G…’e götürüp teklif ettiğini ancak onların parayı kabul etmediklerini, 1. Sulh Ceza Mahkemesi’nin keşiflerini hakimin tamamen iyi niyetle ve öncelikle kendi mahkemesinin dosyaları olabileceğini zannederek ve devletin ekonomik kazancını düşünerek yaptığını, taraflarla zaten herhangi bir husumeti de olmadığını, kendi çıkarını da düşünmediğini, düşünseydi keşif parasını o mahkemenin hakimine ve mübaşirine teklif etmeyeceğini belirtmiştir. Tanıklar M… Ö…ve H… K… ise, Elbistan Orman İşletme Şefliğinde Orman Muhafaza Memuru olarak görev yaptıklarını ve 06.06.2008 tarihinde yapılan keşiflerde tutanak tanığı olarak hazır bulunduklarını, keşifler bittikten sonra orman işletme şefliğinin bağlı olduğu ve korumakla yükümlü olduğu sınırlar göz önüne alındığında araçla iki saatte gidilebilen bir uzaklıkta olduğundan, o bölgede orman suçları ile ilgili tuttukları başka tutanaklara ilişkin dosyaların keşiflerini de yapmasını istediklerini, Hakim beyin de “dosya bizde ise notlarımızı alalım, tespitlerimizi yapalım” diyerek yardımcı olmak istediğini, dosya kendilerinde değil ise diğer Hakime söyleyip, kabul ederse yapar, kabul etmez ise yapmaz dediğini, diğer mahkemenin dosyalarına ilişkin olarak keşif zaptı düzenlenip imzalandığını, hakimin böyle bir düşüncesi olmadığını, geliş gidiş zor olduğu için uygun ise keşfin yapılmasını kendilerinin istediğini belirtmişlerdir. Tanık A… R… K…, kadastro müdürlüğünde kontrol memuru olarak görev yaptığını, mahkeme heyetiyle beraber orman mühendisi de olduğu halde keşif mahalline gittiklerini, uzak ve sarp bir yer olduğunu, yolun bir kısmında orman idaresinin aracıyla, bir kısmında yürüyerek gittiklerini, 3. Sulh Ceza Mahkemesinin keşfini yaptıktan sonra orman muhafaza memurlarının, iki yere ilişkin daha tutanak tutulduğunu ancak bu tutanaklara ait davanın hangi mahkemede olduğunu bilmediklerini belirttiklerini, bunun üzerine Hakimin orman muhafaza memurlarından tutanak tuttukları yerleri de göstermeleri istediğini, onların gösterdikleri yerde GPRS ile ölçüm yaptığını, orman mühendisinin de incelediğini, bu şekilde o bölgelerinde keşfinin yapılmış olduğunu, Hakimin bu yerlere ilişkin dava bizim mahkememizde ise rapor düzenlersiniz, başka mahkemede ise Hakimlerine sorarız kabul eder iseler raporunuzu verirsiniz, dediğini, orman muhafaza memurlarının Elbistan Bölgesinin memurları olup, daha sonra gelmelerinin zor olacağını belirtmiş olduklarını, ölçüm yaparken gösterilen yerin koordinat değerlerini aldıktan sonra işyerinde bulunan paftaya uygulamasını yaptığını bildirmiştir. Serbest Orman Mühendisi Bilirkişi A… H…de benzer şekilde anlatımda bulunmuştur. Özel Dairece sorulması üzerine, Kahramanmaraş 1. Sulh Ceza Mahkemesince 11.11.2009 gün ve 170 sayılı yazı ile mahkemeye ait 2008/188 ve 2008/199 esas sayılı dosyalarda 06.06.2008 tarihinde yapılan keşiflere ait ücretlerin tamamının sanık Hakim tarafından iade edildiği bildirilmiş ve yazı ekinde buna ilişkin 25.11.2008 ( 40 lira ) ve 07.04.2008 tarihli ( 597,25 lira ) dekont örnekleri de gönderilmiştir. 5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” suçu; 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde yer alan “görevde yetkiyi kötüye kullanma”, 230. maddesindeki “görevi ihmal”, 228. maddesinde düzenlenen “görevde keyfi davranış” ve 212/1. maddesinde düzenlenmiş olan basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır. 5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinin 1. fıkrasındaki görevi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur. Buna göre; 765 sayılı TCY’nın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması gerekmektedir. O halde, 765 sayılı TCY’nın 240. maddesindeki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, memur sayılan kişinin kasten görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ile oluşurken; 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, kamu görevlisinin kasten görevinin gereklerine aykırı davranması yanında bu davranış nedeniyle kişilerin mağduriyetinin, kamunun zararının ya da kişilere sağlanmış haksız bir kazancın bulunması zorunludur. Somut olayda; bölgenin ve iş yoğunluğunun özelliklerini gözeten ve uzak olan bir yerde keşif icra eden sanık hakimin, keşif günü gelmemiş ve bir başka mahkemeye ait dosyalarda, re’sen keşif yapması, görevinin gereklerine aykırı ise de keşif ücretlerinin sanık tarafından iade edilmiş olması ve bu aykırılıkların temyiz davasına konu olacağı da nazara alındığında, kişilerin mağduriyetine, kamunun zararına ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına yol açmadığı gibi, sanığın görevi kötüye kullanma kastı ile hareket ettiğinden söz edilemez. Bu itibarla, sanık hakkında hukuka aykırı eylemi nedeniyle disiplin soruşturması yapılmasına bir engel bulunmamakla birlikte, manevi unsur yokluğu nedeniyle oluşmayan görevi kötüye kullanma suçuyla ilgili olarak, temyiz itirazlarının reddiyle beraat hükmünün onanmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi H… B…, “5237 sayılı Yasanın 257. maddesinin 1. fıkrasında yer bulan ‘görevde yetkiyi kötüye kullanmak’ suçu; kamu görevlisinin görev gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine, kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşmaktadır. Bütün Ceza Kanunlarında, kamu görevlilerinin yetkilerini kötüye kullanmaları nedeniyle işledikleri fiiller cezalandırılmaktadır. Burada önemli olan görev gereği sahip olunan yetkidir. Herhangi bir şekilde kanuni yetkinin aşılması, takdir yetkisinin maksada aykırı kullanılması cezalandırılmalıdır. Takdir yetkisi; kamu görevlisine davranış serbestisi veya keyfi davranma gücünü vermemektedir. Yetkinin, mutlaka kamu hizmeti ve yararına kullanılması şarttır. Takdir yetkisindeki yanılgıyı görev gereğine aykırı davranış olarak değerlendirmemek gerekir. Bu nedenle fiil açıkça görev gereğine aykırı davranış olmalıdır. Diğer yandan kasıtlı davranışların yanılgı savunmasıyla örtülmeye çalışılmasına da izin verilmemelidir. Somut olayın özelliğine, işin vasfına ve failin davranışlarına göre kastın tayin edilmesi gereklidir. Görev gereğine aykırı davranıştan söz edebilmek için failin çalıştığı görev alanıyla alâkalı olarak kendisine yükletilen davranış normlarına aykırı davranışın bulunması aranmalıdır. Suça bağlı olarak sağlanan kazanç veya kamu zararının az ya da çok olması suçun oluşmasına engel teşkil etmez ama cezanın tayin edilmesinde önem kazanır. Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu’muz bir kısım kararlarında; mağduriyet kavramının sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiğini belirtmektedir. Mağduriyetin azlığı veya çokluğunun suçun oluşmasında önemi bulunmamaktadır. Keyfilik; Kanun, Tüzük gibi mevzuata yahut teamül ile konulmuş olan kurallara objektif aykırılıktır. Takdir yetkisinin amaca aykırı ve kamu yararı ilkesi gözetilmeden uygulanması halinde de keyfi davranılmış olur. Görevin gereklerine aykırı davranan kişinin haksız kazanç sağlaması da diğer önemli noktadır. Haksız kazanç; kişilere hukuka aykırı olarak ve hak etmediği şekilde menfaat sağlanmasıdır. Kazanç terimi ayrıca hem maddi ve ekonomik çıkarı hem de manevi yararı içine alacak biçimde anlaşılmalıdır. Failin saiki veya maksadı farklı olsa dahi, görevinin gereklerine aykırı davranışının maddede belirtilen neticelerden birine yol açacağını bilerek hareket etmiş olursa, suçun manevi unsuru diğer bir deyişle genel kastı gerçekleşmiş olacaktır. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile benimsenen Bangolar Yargı Etiği İlkelerine göre; Hâkim, doğruluk ve tutarlılıktan ayrılmamalıdır. Mesleki davranış şekli itibariyle, makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide herhangi bir serzenişe yol açmayacak hâl ve tavır içinde olmalıdır. Yakışıksız ve yakışık olmayan görüntüler içerisinde bulunmaktan kaçınmalıdır. Özellikle “Yargının Onuruyla” uyumlu bir tarzda davranmalıdır. Kısaca özetlemek gerekirse Hâkim ve Cumhuriyet Savcıları; Anayasa ve Yasalarla kendilerine verilen görev ve yetkilerini yazılı olan veya olmayan ancak evrensel anlamda Hâkim ve Cumhuriyet Savcılarını bağladığından kuşku duyulmayan etik kurallara tabi olarak yerine getirmelidirler. Aksine davranışın, ortaya çıkacak sonuçlar ve toplumdaki Adalet duygusunda açacağı yara itibariyle Hâkimlik mesleğinden kaynaklanan yetki ve görevin ihmal edilmesi ya da kötüye kullanılması anlamına geleceği açıktır ki, bundan da Yargı Erkinin nüfus ve itibarının zarar göreceği kaçınılmazdır. Somut olayımızda; sanık 30.04.2006 tarihinde birinci sınıfa ayrılmış deneyimli bir Hâkimdir. 13.06.2008 tarihinde gidilmesine karar verilmesine rağmen keşif tarihini taraf ve taraf vekillerine haber vermeden bir hafta önceye çekerek keşfi icra etmiş, yine kendi mahkemesi olan Kahramanmaraş 3. Sulh Ceza Mahkemesine ait iki dosyada keşif kararı vermeden keşifleri yapmış, diğer iki dosyada ise; Kahramanmaraş 1. Sulh Ceza Mahkemesinin müstemir yetkili hâkimi görevinin başında olmasına rağmen “ileride kabul edilmesi halinde” düşüncesiyle ve dosyalar keşif mahalline bile götürülmeden keşifleri icra ederek sarf kararlarının yazılmasını ve ödemelerin yapılmasını sağlayarak haksız kazanca sahip olmuştur. ‘Ne olacak, zaten 1. Sulh Ceza Mahkemesi Hâkiminden kaçırılan dosyalardan alınan keşif ücretleri geri ödenmiş mesele kalmamış’ şeklinde düşünülebilinir ama sanık bunu bile kendi isteğiyle yapmamış, şikayet edileceğini anladığında Maliyeye geri dönüş yaparak görevli olmadığı dosyaların keşif paralarını ödemiş, bu şekilde muhtemel bir soruşturmadan ve sorumluluktan kaçmak istemiştir. Kendi mahkemesine ait dosyalarla ilgili almış olduğu keşif paralarını ise geri vermemiştir. Birinci sınıfa ayrılmış bir Hâkimin davranış şekli bu mudur? Böyle mi olmalıdır? Daha da önemlisi böyle mi devam etmelidir? Biraz önce ayrıntılarına yer verildiği gibi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 257. maddesinin 1. fıkrasında aranan tüm şartların gerçekleştiği ve etik kuralların yerle bir olduğu apaçık ortadadır. Yüksek Ceza Genel Kurulumuzun vereceği bu çok önemli karar; mesleğin ilk yıllarında bulunan Hâkim ve Cumhuriyet Savcılarımıza olduğu kadar stajlarını tamamlamaya çalışan Hâkim ve Savcı Adaylarına da emsal teşkil edecek bir karar olacaktır. Açıklanan nedenlerle; sanığa yüklenen “görevde yetkiyi kötüye kullanmak” suçunun unsurlarının oluştuğu düşüncesiyle Yüksek Ceza Genel Kurul çoğunluğunun suçun unsurlarının oluşmadığı görüşüne katılmıyorum” görüşüyle; Çoğunluk görüşüne katılmayan diğer Kurul Üyeleri de bu görüşe katılarak karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 10.12.2009 gün ve 34-42 sayılı beraat hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.05.2010 günü yapılan birinci müzakerede yasal oy çoğunluğu sağlanamadığından, 25.05.2010 günü yapılan ikinci müzakerede tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak oyçokluğuyla karar verildi.

 Yargıtay Ceza Genel Kurulu,E. 2009/4-136,K. 2009/281,T.08.12.2009

• GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMAK ( Kasten Hareket Ettiğinde Kuşku Bulunmayan Sanığın Görevin Gereklerine Aykırı Davranışı Nedeniyle Olayda Kişilerin Mağduriyeti veya Kişilere Haksız Kazanç Sağlanması da Söz Konusu Olmadığından Beraatı Gerektiği )

• MADEN OCAĞINDA ÇALIŞAN İŞÇİLER ( İşlerini Kaybetme İhtimalinin Ortadan Kalkması ve Yapılan Protokol Sayesinde İşin Kısmen Madencilik Şirketine Yaptırılmış Olması Hususları Kamu Açısından Oluşan Bir Zararın Olmadığını Gösterdiği – Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanmak/Beraatı Gereği )

• HAKSIZ KAZANÇ ( Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanmak – Kasten Hareket Ettiğinde Kuşku Bulunmayan Sanığın Görevin Gereklerine Aykırı Davranışı Nedeniyle Olayda Kişilerin Mağduriyeti veya Kişilere Haksız Kazanç Sağlanması da Söz Konusu Olmadığından Beraatı Gerektiği )

 ÖZET : Uyuşmazlık, sanığa atılı görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun oluşup oluşmadığına ilişkindir. İhale işlemleri tamamlanmadan D… Madencilik Şirketi hesabından T… D. isimli firmaya gönderilmesi ve bu paranın iade edildiği tarihe kadar geçen sürede, kamunun faiz gelirinden mahrum kalması suretiyle zarara uğradığı düşünülebilir ise de; Şırnak İl merkezinde yaşayan insanların maruz kaldığı içme suyu sıkıntısına kısa sürede çözüm bulunamaması halinde, doğabilecek sakıncalardan sadece birisi olan sağlıkla ilgili olanların giderilebilmesi için bile yapılması olası kamusal harcamaların, olayda kamunun mahrum kaldığı faiz gelirinden çok daha fazla olacağı göz önüne alındığında ortada gerçek bir kamu zararının bulunmadığı ortaya çıkmaktadır. Bunun yanında bölgede mevcut koşullar nedeniyle malzeme teminindeki güçlükler, içme suyu hattının faaliyete geçmesiyle asfaltit madeni ocağının kapanmayacak olması ve bunun sonucunda İl Özel İdaresinin kira gelirinden mahrum kalmaması, maden ocağında çalışan işçilerin işlerini kaybetme ihtimalinin ortadan kalkması ve yapılan protokol sayesinde işin kısmen G… Madencilik Şirketine yaptırılmış olması hususları da kamu açısından oluşan bir zararın olmadığını göstermektedir. Bunun yanında, kasten hareket ettiğinde kuşku bulunmayan sanığın görevin gereklerine aykırı davranışı nedeniyle olayda kişilerin mağduriyeti veya kişilere haksız kazanç sağlanması da söz konusu değildir. Sanığın beraatı gerekir.

DAVA : Sanık S. A.’nın görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan beraatına ilişkin, Yargıtay 4. Ceza Dairesinden verilen 02.04.2009 gün ve 38-13 sayılı hükmün Yargıtay Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “hükmün bozulması” görüşünü içeren 05.06.2009 gün ve 7 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

KARAR : Olay tarihinde Şırnak Valisi olarak görev yapan sanığın, İl Özel İdaresi tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu ve aynı zamanda sermayesinin %99’u Şırnak İl Özel İdaresine ait bulunan D… Madencilik A.Ş’nin yönetim kurulu başkanlığı görevini yürüttüğü, ilin içme suyu ihtiyacının karşılanması amacıyla imzalanan 16.05.2007 tarihli protokol ile 300.000 Lira değerindeki su borularının Şırnak Valiliği İl Özel İdaresince D… Madencilik A.Ş. hesabından temin edileceğinin kararlaştırıldığı, ancak Kamu İhale Yasası hükümlerine aykırı olarak henüz ihale işlemi yapılmadan su borularının satın alınacağı firmanın belirlendiği ve sanığın yazılı talimatıyla 18.05.2007 tarihinde bu firmaya D… Madencilik Şirketinin vadesiz hesabından 100.000 Lira avans gönderildiği, sanığın böylece görevde yetkiyi kötüye kullandığı iddiasıyla 5237 sayılı TCY’nın 257/1 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında; Yargıtay 4. Ceza Dairesince, “Vali olan sanığın görev yaptığı ilde yaşanan içme suyu sorununun derhal ve acil olarak çözülmesini gerektirici sebeplerden dolayı, temininde güçlük çekilen çelik su borularının elde tutulması amacıyla, ihale yapılmadan avans ödenmesi talimatını vermesi eyleminde suçun manevi öğesi oluşmadığından beraatına” karar verilmiş, hüküm Yargıtay Cumhuriyet savcısı tarafından suçun unsurlarının oluştuğundan bahisle temyiz edilmiştir. Görüldüğü gibi Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa atılı görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun oluşup oluşmadığına ilişkindir. İncelenen dosya içeriğine göre; Şırnak İlindeki asfaltit sahalarının işletme hakkını elinde bulunduran Şırnak İl Özel İdare Müdürlüğü, hakkını sermayesinin %99 oranında hissesine sahip olduğu D… Madencilik A.Ş.’ne devretmiş, bu şirket de işletme hakkını redevans ( bir berat, lisans hakkı veya ticari marka sahibinin bunu devrettiği firmalardan aldığı ücret ) karşılığı G… Madencilik şirketine vermiştir. Asfaltit sahalarında sigortalı 1180 kişi çalışmakta olup 2007 yılında redevans ve ortaklık payı toplamı olmak üzere 5.883.936,08 Liralık gelir elde edilmiştir. Ancak tesisin işletmesi sırasında patlatılan dinamitler nedeniyle Şırnak İline su sağlayan kaynağın yatağının yer değiştirmesi sonucu ilde büyük bir su sıkıntısı yaşanmaya başlanmış, Şırnak Belediyesince de asfaltit sahalarında faaliyetinin durdurulması talebiyle Şırnak Asliye Hukuk Mahkemesi’ne dava açılmıştır. İlin içme suyu ihtiyacına bir çözüm bulunması amacıyla Şırnak İl Özel İdaresi ( D… Madencilik A.Ş. ), Şırnak Belediyesi ve G… Madencilik Şirketi arasında imzalanan 16.05.2007 tarihli protokol gereğince; su kaynağından itibaren yaklaşık 9,5 km. mesafede bulunan Toptepe Mevkiindeki su hattına içme suyunun bağlanması için tüm kanal kazı çalışmalarının asfaltit sahalarını işleten G… Madencilik A.Ş. tarafından yapılacağı, işçilik masraflarıyla diğer giderlerin Şırnak Belediyesince karşılanacağı, su borularının alınması için gerekli olan 300.000 Liranın Şırnak Valiliği İl Özel İdaresince D… Madencilik A.Ş. hesabından temin edileceği ve içme suyunun bağlanması çalışmaları tamamlanınca Şırnak Belediyesinin Şırnak Valiliği aleyhine açtığı davalardan feragat edeceği imza altına alınmıştır. D… Madencilik Şirketi tarafından Şırnak Halk Bankasına 18.05.2007 tarihinde sanığın imzasıyla yazılan ve “şirketimiz tarafından içme suyu için alınan boru bedeline mahsuben verilen sipariş avansı bedeli” açıklaması bulunan yazıyla, 100.000 Liranın T… D. İnşaat isimli firmaya havale edilmesi istenilmiş, bunun üzerine Halk Bankası tarafından aynı tarihte bu miktardaki para anılan firmanın hesabına gönderilmiştir. Yine aynı tarihte G… Madencilik tarafından D… Madencilik Şirketine yazılan 2007/067 sayılı yazıda, protokol gereği alınması kararlaştırılan çelik su borularının yapılan araştırma sonucunda 420.000 Lira maliyetinin olduğu, bu miktarın 120.000 Lirasının firmaları tarafından karşılanacağı, sürenin kısıtlı olması nedeniyle kendi paylarına düşen tutarın 100.000 Lirasını 18.05.2007 tarihinde D… Madencilik hesabına yatırdıklarını, ancak bu paranın sehven T… D. İnşaat şirketi hesabına havale edildiği, söz konusu meblağın içme suyu için alınacak boru ihalesi sonuçlanınca işi alacak firmaya D… Madencilik adına ödemeyi kabul ve taahhüt ettikleri belirtilmektedir. 21.05.2007 tarihinde D… Madencilik Şirketinde denetim yapan mülkiye müfettişlerince tutulan tutanakta, şirketin merkezindeki personelin çalışma masası üzerinde; 17.05.2007 tarihinde T… D. İnşaat Şirketine ait faks numarasından “400×3,00 mm iç dışı ziftli flanşlı spiral çelik boru” alımı için ardı ardına çekilmiş olan ve aralarında T… D. Şirketinin de bulunduğu üç farklı firmaya ait üç adet teklif mektubu, teklif gönderen firmalar adına Dicle Madenciliğin Şırnak Vakıflar Bankasındaki hesabına 18.05.2007 tarihinde saat 16.12-16.15 diliminde yatırılan geçici teminat bedellerine ilişkin banka dekontları, D… Madencilik Şirketi yönetim kurulunun 18.05.2007 gün ve 12 sayılı, “şirketimiz tarafından Şırnak Merkezinin içme suyu ihtiyacını karşılamak için gerekli olan 400’lük temiz su borularının KİK.nun 21/b maddesine göre ihale işlemleri yapılarak satın alınmasına” ibaresi bulunan henüz imzalanmamış kararı, T… D. İnşaat Şirketinin hesabına 100.000 Liranın gönderilmesine ilişkin 18.05.2007 tarihli banka dekontunun bulunduğu ve başka ihale evrakının mevcut olmadığı yazılıdır. T… D. İnşaat Şirketinin, hesabına havale edilen 100.000 Lirayı 19.10.2007 tarihinde D… Madencilik Şirketi hesabına iade ettiği banka dekontundan anlaşılmaktadır. Sanık savunmalarında; Şırnak asfaltit sahalarının işletme hakkının TKİ ( Türkiye Kömür İşletmeleri ) tarafından Şırnak Valiliği İl Özel İdare Müdürlüğü’ne devredildiğini, İl Özel İdare Müdürlüğünün de kendi kurduğu D… Madencilik Şirketine devrettiğini, onun da işletme hakkını ihale ile G… Madencilik Şirketine redevans karşılığı verdiğini, tesisin işletilmesi sırasında patlatılan dinamitler nedeniyle su kaynağında yatağın yer değiştirdiğini ve kirlendiğini, bundan dolayı 2007 yılı Mayıs ayı başında Şırnak il merkezinde susuzluk yaşandığını, Şırnak Belediyesi’nin başvurusu üzerine Şırnak Asliye Hukuk Mahkemesi’nin asfaltit sahalarının faaliyetinin durdurulması yönünde ihtiyati tedbir kararı verdiğini, kararın icrası halinde başta yörenin tek sanayi tesisi olan işletmenin kapanmasına, 1180 çalışanın işsiz kalmasına ve İl Özel İdaresinin D… Madencilik Şirketi vasıtasıyla elde ettiği yıllık yaklaşık 6.000.000 Liralık gelirden mahrum kalınmasına sebep olacağını, yaptığı girişimler sonucu DSİ’nin etüt-proje çalışmalarına başladığını, ancak kesin çözüm olarak bulunan 50 km mesafeden il merkezine su temin edilmesinin uzun sürede tamamlanabileceğini, soruna geçici ve acil çarenin Cudi Dağı eteklerindeki eski su kaynağına ait şebekenin tekrar onarılarak suyun şehre getirilmesi olduğunu, Şırnak Belediyesinin bu onarımı yapmaması nedeniyle Valilik olarak devreye girmek zorunda kaldıklarını, zira ilde yaşayan ve aralarında 30.000 civarında asker, polis ve kamu görevlisinin de bulunduğu halkın susuzluktan etkilendiğini, bölgenin terörün yoğun olarak yaşandığı “Özel Güvenlik Bölgesi” ve “Askeri Yasak Bölge” kapsamı içinde bulunduğundan, yapılacak ihaleye firmaların girmek istemeyeceği için 16.05.2007 tarihli protokolün hazırlandığını, bu protokole göre boruların taşınıp yerlerinin kazılması ve montajının G… Madencilik Şirketi tarafından yapılacağını, işçilik masrafının ise Şırnak Belediyesi’nce karşılanacağını, KDV hariç maliyeti 484.500 Lira olan 9,5 km. uzunluğundaki çelik boru bedelinin 300.000 Liralık kısmının Şırnak Valiliği İl Özel İdaresince ( D… Madencilik Şirketi ) karşılanmasının kararlaştırıldığını, susuzluk devam ettikçe bölücü örgüt yanlısı bazı kişi, kuruluş ve sivil toplum örgütlerinin Cumhuriyet Meydanına çadır kurarak Devlet ve Valilik aleyhinde kışkırtıcı propaganda yaptıklarını, aynı günlerde Habur Gümrük Kapısı’nda Irak kaynaklı kolera vakası görüldüğünü ve bu hastalığın susuzluk nedeniyle ilde yayılma tehlikesiyle karşı karşıya kalındığını, su sorununun bir an önce çözülmemesi halinde telafisi imkansız sonuçlar doğacağından bürokratik işlemlerle geciktirilmesinin önüne geçmek için İl Özel İdaresi Genel Sekreterine ve D… Madencilik Şirketi genel müdürüne boruların temini konusunda derhal araştırma yapması talimatını verdiğini, araştırmalar neticesinde Diyarbakır’da T… D. firmasının elinde eski şebekeye uygun ihtiyacı karşılayacak kadar ve fiyatı makul çelik su borusu bulunduğunu öğrendiklerini, bu firmanın boruları ihale süreci sonuçlanıncaya kadar bekletemeyeceğini ve elinde tutması için 100.000 Lira avans gönderilmesini istediğini, hem D… Madencilik Şirketi hesaplarında yeterli paranın bulunmaması hem de ihale yapılmaksızın avans niteliğinde bir ödeme yapmasının mümkün olmamasından dolayı G… Madencilik Şirketinden ay sonunda ödemeleri gereken miktardan mahsup edilmek üzere 100.000 Liranın doğrudan T… D. firmasına gönderilmesini istediklerini, ancak talimatına aykırı olarak 18.05.2007 tarihinde paranın önce D… Madencilik Şirketi hesabına yatırılıp oradan T… D. firmasına gönderildiğini, yanlışlığın farkına varıldığında da paranın karşı tarafça çekilmiş olması sebebiyle bunu düzeltemediklerini, bu esnada normal teftişini yapmakta olan mülkiye müfettişlerinin evraklara el koyarak konuyu incelemeye aldığını, sonrasında boru satın alım ihalesinin İl Özel İdaresi tarafından yapılarak içme suyu borularının alımının sağlandığını ve G… Madencilik Şirketinin T… D. firmasından 100.000 Lirayı geri alarak D… Madencilik A.Ş. hesabına yatırdığını, ayrıca G… Madencilik Şirketinin içme suyu borularının tüm montaj ve kazı çalışmalarını da yaparak yaklaşık 20.000 Liralık ek katkı sağladığını, daha ağır suçlamalara maruz kalmamak için Şırnak İlinin Devlet ve hükümet temsilcisi olarak inisiyatif kullanmak zorunda kaldığını ve çok acil olarak içme suyu sorununu çözerek tüm sorunların bertaraf edilmesini sağladığını, ayrıca 4734 sayılı İhale Yasası’nın 5812 sayılı Yasa ile değiştirilen 3. maddesinin ( b ) bendi ile yüklenen suçun hukuki dayanağının ortadan kalktığını beyan etmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Yasasının 2. maddesindeki; “Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür: a ) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler ( mesleki kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç ), tüzel kişiler. … d ) ( a ), ( b ) ve ( c ) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler” şeklindeki hüküm nedeniyle Şırnak İl Özel İdaresinin %99 oranında hissesine sahip olduğu D… Madencilik Şirketinin mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin Kamu İhale Yasası hükümleri uyarınca yapılması gerektiği hususunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. 5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” suçu; 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde yer alan “görevde yetkiyi kötüye kullanma”, 230. maddesindeki “görevi ihmal”, 228. maddesinde düzenlen “görevde keyfi davranış” ve 212/1. maddesindeki “basit rüşvet alma” suçlarının karşılığını oluşturmaktadır. 765 sayılı Yasanın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken, 5237 sayılı Yasanın 257. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, “kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması” gerekmektedir. Başka bir anlatımla 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde tehlike suçu olarak düzenlenen bu suç, 5237 sayılı Yasada zarar suçu haline getirilmiş bulunmaktadır. Başka bir yaklaşımla, yasa koyucu “görevin gereklerine aykırı” sayılabilecek tüm davranışları cezalandırma yoluna gitmemiş, disiplin hukuku alanında değerlendirilmesine bir engel bulunmayan bazı davranışların ancak yasanın aradığı sonuçlara neden olması halinde suç olarak yaptırıma bağlanabileceğini hüküm altına almıştır.

Somut olayda, Şırnak Valisi olan sanığın, ilin acil içme suyu ihtiyacının karşılanması için, Şırnak İl Özel İdaresi, Şırnak Belediyesi ve G… Madencilik Şirketi arasında imzalanan 16.05.2007 tarihli protokol uyarınca alınması gereken su borularının temini amacıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Yasası hükümlerine aykırı olarak henüz ihale süreci tamamlanmadan 18.05.2007 tarihinde yazılı talimat vererek İl Özel İdaresinin bir iştiraki olan D… Madencilik şirketi hesabından T… D. isimli firmaya avans olarak 100.000 Lira ödenmesini sağlamak suretiyle görevinin gereklerine aykırı bir davranışta bulunduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak, suçun oluşabilmesi için sanığa isnat edilen eylemde, 5237 sayılı Yasanın 257. maddesinde yer alan, “kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması veya kişilere haksız kazanç sağlama” öğelerinden en az birisinin de gerçekleşmesi gerekmektedir. İhale işlemleri tamamlanmadan D… Madencilik Şirketi hesabından T… D. isimli firmaya 100.000 Lira gönderilmesi ve bu paranın iade edildiği 19.10.2007 tarihine kadar geçen sürede, kamunun faiz gelirinden mahrum kalması suretiyle zarara uğradığı düşünülebilir ise de; Şırnak İl merkezinde yaşayan insanların maruz kaldığı içme suyu sıkıntısına kısa sürede çözüm bulunamaması halinde, doğabilecek sakıncalardan sadece birisi olan sağlıkla ilgili olanların giderilebilmesi için bile yapılması olası kamusal harcamaların, olayda kamunun mahrum kaldığı faiz gelirinden çok daha fazla olacağı göz önüne alındığında ortada gerçek bir kamu zararının bulunmadığı ortaya çıkmaktadır. Bunun yanında bölgede mevcut koşullar nedeniyle malzeme teminindeki güçlükler, içme suyu hattının faaliyete geçmesiyle asfaltit madeni ocağının kapanmayacak olması ve bunun sonucunda İl Özel İdaresinin kira gelirinden mahrum kalmaması, maden ocağında çalışan işçilerin işlerini kaybetme ihtimalinin ortadan kalkması ve yapılan protokol sayesinde işin kısmen G… Madencilik Şirketine yaptırılmış olması hususları da kamu açısından oluşan bir zararın olmadığını göstermektedir. Bunun yanında, kasten hareket ettiğinde kuşku bulunmayan sanığın görevin gereklerine aykırı davranışı nedeniyle olayda kişilerin mağduriyeti veya kişilere haksız kazanç sağlanması da söz konusu değildir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet savcısının tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan Özel Daire beraat hükmünün onanmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Kurul Üyesi; “sanığın eyleminin atılı görevde yetkiyi kullanma suçunu oluşturduğu, Özel Dairece verilen beraat kararında isabet bulunmadığı” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 02.04.2009 gün ve 38-13 sayılı beraat hükmünün tebliğnamedeki isteme aykırı olarak ONANMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.12.2009 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

 Yargıtay Ceza Genel Kurulu,E. 2009/5-18,K. 2009/271,T. 17.11.2009

• İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA ( Sanıklara Atılı Eylemlerin Vasıflandırılabilmesi ve Ceza Yargılamasının Amacı Olan Maddi Gerçeğe Ulaşılabilmesi İçin Çoğunluğu Emekli Sayıştay Uzman Denetçilerinin Raporlarındaki Tespitlere Dayanan Eksikliklerin Tamamlanması Gerektiği )

• BİLİRKİŞİ RAPORU ( İhaleye Fesat Karıştırma – Sanıklara Atılı Eylemlerin Vasıflandırılabilmesi ve Ceza Yargılamasının Amacı Olan Maddi Gerçeğe Ulaşılabilmesi İçin Çoğunluğu Emekli Sayıştay Uzman Denetçilerinin Raporlarındaki Tespitlere Dayanan Eksikliklerin Tamamlanması Gerektiği )

• GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA ( Tespit Edilen Eksiklikler Tamamlanıp Yeniden Bilirkişi Raporları Aldırılmadan Suç Vasfının Belirlenebilmesi Olanağı Bulunmadığı – Hükmün Bu Aşamada Özel Daire Tarafından İncelenmesine Gerek Bulunmadığı )

ÖZET : Kurum müfettişlerince idari soruşturma sırasında aldırılanlar ile yerel mahkeme tarafından yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporları ve emekli Sayıştay Uzman Denetçileri tarafından dosyadaki eksiklikleri de belirtecek şekilde düzenlenen bilirkişi raporlarının birbirleriyle örtüşmedikleri ve hüküm verebilmek için yeterli olmadıkları görülmüştür. Sanıklara atılı eylemlerin vasıflandırılabilmesi ve ceza yargılamasının amacı olan maddi gerçeğe ulaşılabilmesi için çoğunluğu emekli Sayıştay Uzman Denetçilerinin raporlarındaki tespitlere dayanan eksikliklerin tamamlanması ve bunlar tamamlandıktan sonra gerekli bilirkişi raporlarının alınması zorunludur. Bu hususlar tamamlanmadan verilen direnme hükmü eksik soruşturmaya dayalıdır. Diğer taraftan, yerel mahkemece ilk hükümde; sanık hakkında birleşen altı dosyanın üçünden dolayı zincirleme biçimde görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan mahkumiyet hükmü kurulmuş, direnme hükmünde ise, 5237 sayılı TCY sanık lehine kabul edilerek suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle bu suçlardan da beraata hükmolunmuştur. Hükmün buna ilişkin kısmının, niteliği itibarıyla Özel Dairece incelenmesi gereken yeni bir hüküm olduğu ileri sürülebilebilir ise de, tespit edilen eksiklikler tamamlanıp yeniden bilirkişi raporları aldırılmadan, suç vasfının belirlenebilmesi olanağı bulunmadığı göz önüne alındığında, hükmün bu aşamada Özel Daire tarafından incelenmesine gerek bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından dosyanın doğrudan yerel mahkemeye iade edilmesi gerekmektedir.

DAVA : Düzce Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü tarafından yapılan 17 ayrı ihaleyle ilgili olarak, il müdürü olan sanık U. B., kamu kurumlarında çeşitli görevlerde bulunan sanıklar H. E., Ç. E., B. Y., M.F., T. C., Z. Y., H. B., Z. T. ve H. H. K. ile bu ihalelere katılan E. P. ve M. S. Ö. hakkında, ihaleye fesat karıştırma ve görevi kötüye kullanma suçlarından Düzce C. Başsavcılığınca altı ayrı iddianameyle açılan kamu davalarının birleştirilerek yapılan yargılaması sonunda; Sanık U. B. dışındaki sanıkların atılı tüm suçlardan beraatlarına, sanık U. B.’ın birleştirilen iki dosyada ihaleye fesat karıştırma ve bir dosyada da görevi kötüye kullanma suçundan beraatına, birleştirilen diğer üç dosyada ise, zincirleme olarak görevi kötüye kullanma suçundan 765 sayılı TCY’nın 240/2 ve 80. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay hapis, 213.547.000 Lira ağır para ve 9 ay süre ile memuriyetten men cezası ile cezalandırılmasına ve cezalarının 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca ertelenmesine ilişkin, Düzce Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.05.2004 gün ve 55-52 sayılı hüküm, katılan vekili ve sanık Uğur müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 25.09.2006 gün ve 7156-7231 sayı ile; “… Başbakanlık Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığı müfettişlerince tanzim edilen ve bunların içinde yer alan yeminli uzman bilirkişi raporları ile mahkemece yerinde yapılan keşif sonrası düzenlenen uzman bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi bakımından iddianamede belirtilen ihalelere konu alınan malzemelerin özellikleri tespit edildikten sonra suç tarihindeki ortalama rayiç bedellerinin ilgili meslek odalarından sorulup saptanması, iddianamelere konu ihalelere katılan bütün firmaların gerçekten var olup olmadıklarının bağlı bulundukları Ticaret sicil müdürlüklerinden sorulup belirlenerek söz konusu ihalelere dair teklif mektuplarını elden teslim eden tüm firma yetkililerinin mahkemeye çağırılıp dinlenmesi, teklif mektuplarını kendilerinin teslim edip etmediği ve ihalelere teklif vererek katılıp katılmadıklarının saptanmasından sonra gerekirse firma yetkililerinin yazı ve imza örnekleri alınarak ihalelere dair teklif mektuplarının elden teslim alındığına dair yazı ve imza örnekleriyle karşılaştırılması bakımından grafoloji konusunda uzman bilirkişilere tevdi edilerek yazı ve imzaların aynı kişilere ait olup olmadığı konusunda rapor alındıktan sonra toplanan deliller ve içinde mevcut tüm müfettiş raporlarıyla birlikte dosya Sayıştay Emekli Denetçileri ve ihale mevzuatı ile suça konu inşaat yapım-onarımlar ve alınan malzemeler ile ilgili olarak konusunda uzman teknik mühendislerden oluşturulacak karma bilirkişi heyetine tevdi edilip inceleme yaptırılarak; iddianameye konu alım-satım ve inşaat yapım-onarımlarına dair işlem ve sözleşmelerinin kanunlara, kararnamelere, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Taşra Teşkilatı Bütçe, İhale, Muhasebe, Bilet Yönetmeliği ile dahili mevzuat ve genel kabul görmüş alım-satım ve yapım-onarım ilke ve teamüllerine uygun olup olmadığı, benzer alım-satım ve inşaat yapım ve onarım hizmetlerine dair yapılan diğer işlemlerden farklarının olup olmadığı, söz konusu malzeme alımları ile inşaat-onarım işlerinin yapılmasına gereksinim bulunup bulunmadığı, düzenleme ve uygulama sırasında idarenin zararına olan işlemlerin olup olmadığı, alımı yapılan malzeme ile yapım ve onarım işlerine dair faturalarda ve hak ediş raporlarındaki fiyatları ile alım ve inşaat yapım ve onarım hizmetlerinin yapıldığı tarihteki saptanacak ortalama rayiç fiyatları arasında alım ve söz konusu hizmetleri kabul eden idare aleyhine fark olup olmadığı, varsa söz konusu alım-satım ile inşaat yapım ve onarım hizmetlerine ilişkin düzenleme ve uygulama sırasında idarenin zararına olan işlemlerin neler olduğu ile her bir ihale için uğranılan zararın başka bir ifadeyle, malzemelerin satın alındığı ve inşaat yapım ve onarım hizmetlerinin yaptırıldığı firmalara haksız bir çıkar sağlanıp sağlanmadığının ve sağlanmışsa tutarın ne kadar olduğu ve yapılan alımlarla, inşaat yapım ve onarım işlerine ilişkin işlemlerde öngörülen usul ve uygulamalara aykırı davranılıp davranılmadığı hususları ile kasıtlarını belirleme bakımından sanıkların menfaat sağlama sürecindeki konumları, görevleri ve hangi ölçüde etkili oldukları, zararın miktarı, menfaatin kime sağlandığı ve biçimi hususlarında ayrıntılı mütalaa alındıktan sonra sanıkların her bir dosya ile ilgili olarak hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken, oluşu yeterince yansıtmayan iddia ve savunmayı değerlendirmeyen bilirkişilerce verilen yetersiz raporla yetinilerek yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabule göre de; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7. maddesinde ‘zaman bakımından uygulama’, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddesinde ise, ‘lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul’ kurallarının düzenlenmesi, ayrıca 5252 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükten kaldırılması, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve bu kanunların hükümden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunması karşısında; 5237 sayılı Kanunun 7 ve 5252 sayılı Kanunun 9. maddeleri uyarınca, sanık Uğur’un hukuki durumunun 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun hükümleri de nazara alınarak yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması…” isabetsizliğinden bozulmuştur. Yerel mahkeme ise 19.02.2008 gün ve 312-31 sayı ile; “… Yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması, aradan geçen süreye göre her bir yapım-onarım ve alıma konu olan hususlarda fiyat araştırması yapılsa bile subjektif değerlendirmelere esas alınabilecek ve sağlıklı bir sonuca ulaşılmasını yine engelleyebilecektir. Yeniden yaptırılacak bilirkişi incelemesinin, bu itibarla gerekmediği kanaatine varılmıştır. Özellikle bozma ilamında ihalelere katılan bütün firmaların gerçekten var olup olmadıklarının bağlı bulundukları Ticaret Sicil Müdürlüklerinden sorulup saptanması gerektiği belirtilmiş ise de; tüm dosyalar açısından belirtilen bu evrakın ihale evrakı arasında, noter onaylı olarak ekseriyet itibariyle zaten bulunduğu, ihaleye katılan firmaların hayali şirketler olduğu yönünde de herhangi bir iddianın da olmadığı, bu yönde yapılacak araştırmanın esasa etkisi olmayacağı gibi ihale evrakı arasında bulunan noter onaylı belgelerin de ayrı ayrı sahtelik araştırmasını da gerektireceği, keza ihaleye teklif mektuplarını elden teslim eden tüm firma yetkililerinin mahkemeye çağrılıp dinlenmesinin de, aradan geçen süre, firmaların çalışanlarının değişebileceği gibi, bazılarının faaliyetine de son vermiş olma ihtimalleri de değerlendirilerek sonuca etkili olmayacağı, her bir firma yetkilisi temin edilerek dinlenilse bile yine geçen süreye göre ayrıntılarla ilgili hangi ölçüde malumat verebilecekleri, olumlu yada olumsuz beyanda bulunmaları halinde bu beyanlara hangi ölçüde değer verilebileceği dikkate alınarak bu yönde yapılacak araştırma ile de sağlıklı bir sonuç elde edilemeyeceği, beyanların kesin delil olarak kabul edilemeyeceği, bozma ilamında bununla da yetinilmeyerek, bununda ötesinde imza ve yazı örneklerinin alınarak teklif mektuplarının elden teslim alındığına dair yazı ve imza örnekleriyle karşılaştırılması bakımından grafolojik inceleme yaptırılması da gerektiği öngörülmüş ise de; teklif mektuplarındaki imzalar yine komisyona sunulan evrak arasında yer alan ( noter onaylı ) imza sirkülerine uygunluk arzettiği, bununda ötesinde bahsi geçen şirket kaşelerinin de teklif mektuplarında yer aldığı, bu kaşelerin de sahteliğini araştırmayı gerektireceği, bozma ilamının içeriği itibariyle mahkememizce yapılan yargılamada toplanan deliller ile yapılan keşif ve tanzim edilen bilirkişi raporlarından olumlu kanaate ulaşılamamış olduğu izlenimini verdiği, ancak bununda ötesinde yerine getirilmesi esasa etkisi olmayacak işlemlerinde bozma sebebi sayılmasından dolayı, sanıkların dışında da bir çok kişiyi sorumluluk altına sokulması gerektiğini çağrıştırdığı, soruşturma evresinde yukarıda izah edildiği üzere değişik bir kısım subjektif düşüncelerle hazırlandığı kanaati uyandıran müfettişlik raporu ve bunu destekleyen teknik bilirkişiler raporuna mahkememizce itibar edilmediğinin nedenleri açıklanmasına rağmen, her bir ihale evrakında sıralı tüm amirlerin onay ve imzası bulunmasına rağmen, sorumluluğun sanıklarla sınırlı tutularak tanzim edilen soruşturma raporunun içeriğinde yer alan tüm iddiaların adeta sabit kabul edilerek, ısrarla iddiaları teyit edecek delil araştırmasının, her bir ihale açısından herhangi bir devlet zararı tespit edilememesine rağmen… belirtilen uzmanlarca oluşturulacak bilirkişiler heyetinden ayrıntılı mütalaa alınmasının, yargılama sırasında kamu menfaatini kollama, oluşabilecek herhangi bir kamu zararını titizlikle araştırma olarak yorumlanabileceği gibi, bundan ayrı olarak, dosya kapsamına göre kamu zararının varlığının peşinen kabul edilip bunun ne şekilde olursa olsun belgelendirilmesi şeklinde de yorumlanabileceği, özellikle bilirkişilerden sanıkların kasıtlarının belirlenmesi bakımından menfaat sağlanmasına hangi ölçüde etkili oldukları, …menfaatin kime sağlandığı ve biçimi ile ilgili, tamamen sübut tartışmasını gerektirecek ve mahkeme heyetine ait hukuki bir muhakeme faaliyeti hakkında görüş beyan etmelerinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bir çok kararında benimsenen adil yargılanma kriterini de zedeleyeceği…” gerekçesiyle direnerek, sanık U. B.’ın ilk hükümde mahkumiyetine karar vermesine karşın bu kez görevi kötüye kullanma suçundan yapılan lehe yasa değerlendirmesi sonucunda 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesindeki suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle beraat kararı vermiştir. Bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının 20.01.2009 gün ve 273735 sayılı “bozma” istemli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; soruşturmanın genişletilmesinin gerekip gerekmediğine ilişkindir. İncelenen dosya içeriğine göre; 17 Ağustos 1999 ve 12 Kasım 1999 depremlerinde büyük zarar gören ve daha sonra 9 Aralık 1999 tarihinde il olmasına karar verilen Düzce’ye sanık U. B.’ın Gençlik ve Spor İl Müdürü olarak atanmasından sonra yapılan çeşitli ihaleler ile ilgili olarak başlatılan idari soruşturma raporlarının Düzce C. Başsavcılığına intikal ettirilmesi üzerine toplam 17 ihale ile ilgili 6 ayrı kamu davası açılmıştır:

I- Düzce C.Başsavcılığınca sanık U. B. hakkında 04.03.2002 gün ve 30 sayı ile açılan ve Düzce Ağır Ceza Mahkemesinin 2002/55 esasına kaydedilen dava dosyasında; Düzce Gençlik ve Spor İl Müdürlüğünün lojman ihtiyacının karşılanması amacıyla 38.000.000.000 Lira keşif bedelli, iki katlı prefabrik konutun yapımı için sanık U. B.’ın herhangi bir ihale işlemi yapılmadan Or-Yap isimli firma ile anlaştığı ve 15-16 Aralık 2000 tarihinde inşaata başlandığı, sonradan Valilik ve Genel Müdürlükten onay alınarak yapım işinin 02.02.2001 tarihinde sanığın başkanı bulunduğu emanet komisyonu marifetiyle yapılmasına karar verildiği, teklif sunan üç firmadan birisi olan ve emanet komisyonuna iki ayrı teklif veren Or-Yap isimli firmanın ilkine göre daha yüksek bedelli olan ikinci teklifi üzerinden ihalenin bu firmaya verildiği, emanet komisyonu üyelerinden bazılarının komisyon kararını imzalamaması üzerine ihale sürecinin tamamlanamadığı, daha sonra adı geçen firmaya inşaatın geldiği aşama gözetilerek 7.005.953.505 Lira ödeme yapıldığı ve işin tamamlanması için ihalenin başka bir firmaya verildiği iddiasıyla sanık U. B.’ın 765 sayılı TCY’nın 240/1-son maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, Yerel mahkemece 04.04.2003 tarihinde yapılan keşif sonrası inşaat mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen raporda, davaya konu prefabrik konut hakkında hiçbir teknik bilgiye yer verilmeksizin; “…davet usulü ile yapılan ihalelerde idarenin kendi araştırmasını önceden yaptığı görülmüştür. Her ne kadar işin ihaleden önce başlatılmasında bir kayırma ve kollama görülse de o günkü şartlarda eleman eksikliği ve daireye lojman temini gayesi görmekteyim. Ayrıca sanığın yetkililerin görüşlerine başvurarak sözlü onay almadan bu işi yaptığı kanaatinde değilim…Bence uygunu buydu” görüşüyle usulsüzlük olmadığının belirtildiği, 22.09.2003 havale tarihli olan emekli üç Sayıştay Uzman Denetçisinin raporunda ise, ihale komisyonu bile kurulmadan inşaata başlanılması nedeniyle görevde yetkinin kötüye kullanıldığı, yarım kalan inşaatın tamamlattırılmasına ilişkin belgelerin tamamının dosyada bulunmaması nedeniyle zarar konusunda inceleme yapılamadığı tespitine yer verildiği, Yerel mahkemece sanık Uğur hakkında, atılı suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı gibi mahkumiyetine yeterli, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil de elde edilemediği gerekçesiyle beraat kararı verildiği,

II- Düzce C.Başsavcılığınca 04.04.2002 gün ve 50 sayılı iddianame ile açılan ve yerel mahkemenin 2002/99 esasına kaydedilen dava dosyasında; İki ihalenin dava konusu yapıldığı,

1- 6.700.000.000 Lira keşif bedelli spor tesisleri yan saha soyunma odalarının bakım-onarım işinin oluşturulan emanet komisyonunca Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğün B.İ.M.B.A. ( Taşra Teşkilatı, Bütçe İhale, Muhasebe, Bilet ve Ayniyat ) Yönetmeliğinde belirlenen usule uyulmadan ve gerçeğe aykırı olarak hazırlanan belgelerle Pekgöz İnşaat firmasına verildiği iddiasıyla sanıklar U. B., T. C., H. B. ve H. E. hakkında 765 sayılı TCY’nın 64, 205, 219/1-son, 33. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı, İdari soruşturma sırasında kurum müfettişlerince alınan bilirkişi raporunda, 3.350.426.560 Liralık fazla ödemenin bulunduğunun saptandığı, 04.04.2003 tarihinde yerel mahkemece mahallinde yapılan keşif sonrası üç kişilik bilirkişi heyetince hazırlanan raporda, hak ediş raporlarına göre fazla ödemenin söz konusu olmadığının belirtildiği, 14.10.2002 ve 22.09.2003 havale tarihli emekli üç Sayıştay Uzman Denetçisince düzenlenen raporlarda, sanıkların menfaat temin etme kastıyla hareket ettiklerini kanıtlayıcı bilgi ve belgenin olmadığı, ancak yönetmeliğe aykırı yapılan işlemler nedeniyle görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluşabileceği görüşüne yer verildiği,

2- Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü tesislerinin dış ihata duvarı inşaatı işinin oluşturulan piyasa pazarlık komisyonunca B.İ.M.B.A. Yönetmeliğinde belirlenen usul ve esaslara aykırı şekilde, piyasa araştırması yapılmadan, ortakları aynı olan ve aynı adreste faaliyet gösteren üç firmadan temin edilen teklif mektupları değerlendirilip Pekgöz İnşaat firmasına yaptırıldığı, ihale öncesinde bitirilen bu işe ait prosedürü tamamlamak amacıyla gerçeğe aykırı belge düzenlenerek Devletin zarara uğratıldığı iddiasıyla sanıklar U. B., M.F., Turan Cengiz ve H. B. hakkında 765 sayılı TCY’nın 64, 205, 219/1-son ve 33. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı,

Kurum müfettişlerince alınan bilirkişi raporuna göre, 1.815.890.405 Liralık fazla ödemenin bulunduğu, 04.04.2003 tarihinde yerel mahkemece mahallinde yapılan keşif sonrası üç kişilik bilirkişi heyetince hazırlanan raporda, Düzce’nin sosyal aktivitelere en fazla ihtiyaç duyduğu dönemde sanıklarca bu şeklide hareket edilmesinin uygun bir davranış olduğunun belirtildiği, 14.10.2002 ve 22.09.2003 havale tarihli emekli üç Sayıştay Uzman Denetçisince düzenlenen raporlarda, sanıkların menfaat temin etme kastıyla hareket ettiklerini kanıtlayıcı bilgi ve belgenin olmadığı, ancak yönetmeliğe aykırı yapılan işlemler nedeniyle görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluşabileceği görüşüne yer verildiği, Yerel mahkemece sanık Uğur hakkında ilk hükümde; yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporlarına göre yersiz ve fazla ödeme yapılmadığı, devletçe oluşmuş bir zarar tespit edilemediği, ihaleye fesat karıştırmak suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı ancak B.İ.M.B.A. Yönetmeliğine aykırı olarak genel müdürlükten olur alınmadan ihale yapıldığı, usul ve esaslara uyulmayarak görevde yetkinin aşıldığı gerekçesiyle görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet, direnme hükmünde ise sanık lehine bulunan 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesi uyarınca atılı suçun unsurlarının oluşmadığından, diğer sanıklar hakkında ise gerek ilk hükümde gerekse direnme hükmünde suç kastı bulunmadığından beraat kararı verildiği,

III- Düzce C. Başsavcılığınca 24.04.2002 gün ve 76 sayılı iddianame ile açılan ve yerel mahkemenin 2002/127 esasına kaydedilen dava dosyasında;

1- Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü hizmet binası makam odaları ve koridorlarının halı ile döşenmesi işinin herhangi bir ihale yapılmadan, aynı zamanda Gençlik ve Spor İl Müdürlüğünün çeşitli onarım işlerini üstlenen müteahhit sanık E. P.’e yaptırıldığı, ödeme yapılmasını sağlamak ve prosedürü tamamlamak amacıyla piyasa araştırması yapılmadan yüksek fiyattan temin edilen teklif mektupları ile ihalenin Yiğitler Halı Mağazasına verilmiş gibi gösterilmesi için 17.08.2000 gün ve 9 nolu komisyon kararının alındığı, gerçekte ise 4.046.280.000 Liranın sanık Erdan Pekgöz’e ödendiği iddiasıyla sanıklar U. B., M.F., Z. T., T. C., H. B. ve E. P. hakkında 765 sayılı TCY’nın 64, 205, 219/1-son ve 33. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı,

2- Gençlik ve Spor İl Müdürünün makam odasındaki tuvalete dolap yaptırma işinin de herhangi bir ihale işlemi yapılmaksızın sanık E. P.’e yaptırıldığı, ödeme yapılabilmesi için pazarlık komisyonu oluşturularak piyasadan gerçeğe aykırı olarak yüksek fiyatlı teklif mektuplarının alındığı, 17.08.2000 gün ve 13 nolu komisyon kararı ile işin B. Mobilya firmasına yaptırılmasına karar verildiği, ancak gerçekte 1.044.000.000 Liranın E. P.’e ödendiği iddiasıyla aynı sanıklar hakkında aynı sevk maddeleri uyarınca kamu davası açıldığı, 29.07.2003 havale tarihli emekli üç Sayıştay Uzman Denetçisince düzenlenen raporda, keşifte yazılı fiyatlara göre hazinenin zararının olmadığı, ancak fatura ve teklif mektuplarının gerçeği yansıtmadığı, özellikle faturalarda yazılı fiyatların çok yüksek olduğu ve herhangi bir mal alınmadan düzenlenmiş oldukları, bu nedenle sanıklar Uğur ve Erdal’ın atılı suçu işledikleri kanaatinde oldukları görüşüne yer verildiği, Yerel mahkemece ilk hükümde sanık Uğur’un ihale bedeli karşılanmadan halı ve dolapların yaptırılması ve ihale bedeli yetmeyince ikinci bir komisyon oluşturmak suretiyle görevi kötüye kullandığı gerekçesiyle mahkumiyetine, direnme hükmünde ise sanık lehine bulunan 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesi uyarınca atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığından, diğer sanıklar hakkında ise gerek ilk hükümde gerekse direnme hükmünde suç kastı bulunmadığından beraat kararı verildiği,

IV- Düzce C. Başsavcılığının 26.06.2002 gün ve 116 sayılı iddianamesi ile açılan ve yerel mahkemenin 2002/191 esasına kaydedilen dava dosyasında;

1- Düzce’nin tanıtımında ve sportif faaliyetlerde kullanmak üzere madalya, çıkartma, şilt, bayrak, masa bayrak seti, flama, bayrak direği, Ata maskı, Ata büstü, küllük, bariyer, rozet, kravat iğnesi, anahtarlık alımının herhangi bir ihale yapılmadan İmaj Bayrak isimli firmadan 9.793.105.000 Liraya yapıldığı, ancak sonradan bu hususu gizlemek için sanıklar tarafından pazarlık komisyonları kurularak üç bölüm halinde satın alınmış gibi göstermek amacıyla eski tarihli evrak düzenlendiği iddiasıyla sanıklar U. B., Z. T., Ç. E. ve H. B. hakkında,

2- Gençlik merkezi tiyatro salonunda kullanılmak üzere 18 adet renkli ampullü spot lambasının mevzuata aykırı olarak herhangi bir ihale yapılmadan piyasa rayici üzerinde bir fiyatla Ankara’da faaliyet gösteren ASM isimli firmadan 1.044.000.000 Liraya satın alındığı, ancak bu hususu gizlemek ve prosedürü tamamlamak amacıyla pazarlık komisyonu oluşturulduğu ve eski tarihli evrak düzenlendiği iddiasıyla sanıklar U. B., M.F., Z. T., T. C. ve H. B. hakkında,

3- Hizmet binasına Atatürk köşesinin yapım işinin de herhangi bir ihaleye dayanmaksızın piyasa rayicinin çok üzerinde bir bedelle Pekgöz İnşaat firmasına yaptırıldığı, ancak söz konusu işin ihaleye dayalı olarak yaptırıldığı izlenimini vermek amacıyla piyasa pazarlık komisyonu oluşturularak geriye dönük gerçeğe aykırı evrak düzenlendiği ve Devletin yaklaşık 758.000.000 Lira zarara uğratıldığı iddiasıyla sanıklar U. B., M.F., T. C., H. B. ve Z. T. hakkında, 765 sayılı TCY’nın 64, 205, 219/1-son ve 33. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı, İdari soruşturma sırasında yaptırılan bilirkişi incelemesine göre; 1.474.260.00 Liraya yaptırılan Atatürk köşesi için 1.032.960.000 Liralık fazla ödeme yapıldığı, yine müfettişlerce yapılan tespite göre tiyatro salonuna alınan spot ampullerin idari soruşturmanın yapıldığı tarihte temin edilen tekliflere göre bile en fazla 285.353.500 Liraya alınması olanaklı iken 1.044.000.000 Lira ödendiği, yine inceleme tarihindeki rayiç fiyatlarla 8.667.999.000 Liraya alınması olanaklı olan madalya, çıkartma, şilt, bayrak vb. malzemenin 9.793.105.000 Liraya alındığı, bunun yanında il müdürlüğü bütçesinden alınması olanaklı olmayan anahtarlık, yaka rozeti ve kravat iğnesi için de 4.914.000.000 Lira ödeme yapıldığı, Yerel mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde, herhangi bir usulsüzlüğün ve fazla ödemenin söz konusu olmadığının belirtildiği, 22.09.2003 havale tarihli emekli üç Sayıştay Uzman Denetçisinin raporuna göre ise,

a- ) Madalya, çıkartma, şilt, bayrak vb. malzemenin alımı konusunda genel müdürlükten olur alınmadan mevzuata aykırı olarak komisyon kurulduğu, ilan yapılmamasıyla ihalede tarafsızlığın ortadan kaldırılıp rekabetin önüne geçilerek sonuca ulaşılmasının engellendiği, ihalenin bu şekilde yapılmasını sağlamak için bazı belgeler üzerinde değişiklik ve ilaveler yapıldığı,

b- ) Gençlik Merkezi tiyatro salonunda kullanılmak üzere 18 adet renkli ampullü spot lambasının piyasa araştırmasının komisyon tarafından değil de sanık Uğur tarafından tek başına yapıldığı, ihalede tarafsızlığın ortadan kaldırılıp rekabetin önüne geçilerek sonuca ulaşılmasının engellendiği, böylece ihaleye fesat karıştırıldığı, sanık Uğur tarafından alınan teklif mektuplarındaki malzemenin özellikleri ile kurum müfettişleri tarafından idari soruşturma sırasında alınan teklif mektuplarındaki spot ampullerin özelliklerinin aynı olmaması nedeniyle zarar tespiti yapılmasının olanaklı olmadığı,

c- ) Atatürk köşesinin yapım işinde genel müdürlükten olur alınmadan mevzuata aykırı olarak komisyon kurulduğu, piyasa araştırmasının komisyon tarafından değil de sanık Uğur tarafından tek başına yapıldığı, ihalede tarafsızlığın ortadan kaldırılıp rekabetin önüne geçilerek sonuca ulaşılmasının engellendiği, ihalenin bu şekilde yapılmasını sağlamak için bazı belgeler üzerinde değişiklik ve ilaveler yapıldığı, böylece ihaleye fesat karıştırıldığı, ancak sanıkların menfaat sağlama kastıyla hareket ettiklerine ve zararın oluştuğuna ilişkin dosyada kanıt bulunmadığı görüşüne yer verildiği,

Yerel mahkemece sanık Uğur hakkında ilk hükümde; menfaat sağlamak kastı ile hareket ettiğini gösterir delil olmadığı gibi oluşmuş bir zararın da bulunmadığı, atılı ihaleye fesat karıştırmak suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı, ancak ödenek olmadığı halde ihaleyi yapmak, ihale evrakları düzenlemek, genel müdürlükten olur almadan piyasa pazarlık komisyonu oluşturarak ihale yapmak suretiyle görevde yetkinin aşılarak kötüye kullanıldığı gerekçesiyle mahkumiyetine, direnme hükmünde sanık lehine bulunan 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesi uyarınca atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığından, diğer sanıklar hakkında ise gerek ilk hükümde gerekse direnme hükmünde suç kastı bulunmadığından beraat kararı verildiği,

V- Düzce C.Başsavcılığının 18.07.2002 gün ve 129 sayılı iddianamesi ile açılan ve yerel mahkemenin 2002/206 esasına kaydedilen dava dosyasında; 18 Temmuz Spor Salonunun 90.000.000.000 Lira keşif bedelli 1. kısım, 100.000.000.000 Lira bedelli 2. kısım, 100.000.000.000 Lira bedelli 3. kısım onarım işinin B.İ.M.B.A. Yönetmeliğinde belirlenen usul ve esaslara uyulmadan oluşturulan komisyonlar vasıtasıyla gerçeğe aykırı belgeler düzenlenmek suretiyle müteahhitlik yapan sanık M. S. Ö.’e ihale edildiği, yine gerçeğe aykırı hak ediş raporları ile fazla ödeme yapıldığı iddiasıyla,

18 Temmuz Spor Salonunun 1. kısım onarım işi ile ilgili olarak, sanıklar U. B., M.F., T. C., Ç. E., H. E., Z. Y., B. Y. ve M. S. Ö. hakkında, 2. kısım onarım işi ile ilgili olarak, sanıklar U. B., H. H. K., Ç. E., H. E., Z. Y., B. Y. ve M. S. Ö. hakkında, 3. kısım onarım işi ile ilgili olarak, sanıklar U. B., H. H. K., Ç. E., H. E., Z. Y., B. Y. ve M. S. Ö. hakkında ,Ayrı ayrı 765 sayılı TCY’nın 64, 205, 219/1-son ve 33. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı, İdari soruşturma sırasında düzenlenen bilirkişi raporlarına göre, yapılmayan imalatların hak ediş raporlarına ilave edilmek suretiyle kurumun toplam 53.614.307.092 Liralık zarara uğratıldığı, Yerel mahkemece 04.04.2003 tarihinde düzenlenen keşif sonrası alınan bilirkişi raporlarına göre, herhangi bir usulsüzlük ve zararın bulunmadığı,

25.09.2003 havale tarihli emekli üç Sayıştay Uzman Denetçisi tarafından düzenlenen raporda ise,

a- ) 18 Temmuz Spor Salonunun 1. ve 2. kısım onarım işinin ihalelerinin prosedüre uygun yapıldığını, ancak müfettiş raporundaki iddialar nedeniyle resmi evrakta sahtecilik suçunun oluşabileceği, bunun için ihaleye katılan firma sorumlularının ifadeleri alınarak sahtecilik konusunda dosyanın bilirkişiye gönderilmesi ve bahse konu yazı ve imzaların kimin elinden çıktığı ile teklif mektuplarındaki imzaların sahte olup olmadıklarının belirlenmesi gerektiği görüşüne yer verildiği,

b- ) 3. kısım onarım işinin değerlendirilebilmesi için, dosyada bulunmayan 2. kısım inşaatına ilişkin kesin hak ediş raporları ile keşif özetinin incelenmesinin gerektiği, müfettiş raporlarına itibar edilmesi durumunda ise atılı suçun oluşabileceği görüşüne yer verildiği, Yerel mahkemece, atılı suçların yasal unsurları itibariyle oluşmadığı gibi mahkumiyetlerine yeterli, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil de elde edilemediği gerekçesiyle tüm sanıkların beraatlarına hükmolunduğu,

VI- Düzce C.Başsavcılığının 16.10.2002 gün ve 164 sayılı iddianamesi ile açılan ve yerel mahkemenin 2002/253 esasına kaydedilen dava dosyasında; Düzce Gençlik Merkezini, Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü hizmet binasına dönüştürmek amacıyla 62.760.000.000 Lira keşif bedelli 2. kısım, 28.000.000.000 Lira keşif bedelli 3. kısım, 30.000.000.000 Lira keşif bedelli 4. kısım, 10.000.000.000 Lira keşif bedelli 5. kısım onarım işinin oluşturulan komisyonlarla, B.İ.M.B.A. Yönetmeliğinde belirlenen usule uyulmadan ve gerçeğe aykırı belgeler hazırlanmak suretiyle Pekgöz İnşaat firmasına verildiği iddiasıyla sanıklar U. B., M.F., T. C., Ç. E., H. E., Z. Y., B. Y. ve E. P. hakkında 765 sayılı TCY’nın 64, 205, 80, 219/1-son ve 33. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı, İdari soruşturma sırasında alınan bilirkişi raporuna göre, yapılmayan imalatların hak ediş raporlarına ilave edilmek suretiyle kurumun 45.867.770.448 Lira zarara uğratıldığı, Yerel mahkemece keşif sonrası alınan bilirkişi raporunda ise, usulsüzlük ve zararın olmadığının belirtildiği, 29.09.2003 havale tarihli emekli üç Sayıştay Uzman Denetçisi tarafından düzenlenen raporda da, ihalelerin mevzuata uygun olarak yapıldığı ve kurumun zararının bulunmadığı görüşüne yer verildiği, Yerel mahkemece, atılı suçların yasal unsurları itibariyle oluşmadığı gibi mahkumiyetlerine yeterli, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil de elde edilemediği gerekçesiyle tüm sanıkların beraatlarına karar verildiği, Anlaşılmaktadır. Yerel mahkeme ilk hükmünün Özel Daire tarafından:

1- Müfettişlerce yapılan idari soruşturma sırasında alınan yeminli uzman bilirkişi raporları ile mahkemece yerinde yapılan keşif sonrası düzenlenen uzman bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi amacıyla:

a- ) İddianamede belirtilen ihalelere konu malzemelerin özellikleri tespit edildikten sonra suç tarihindeki ortalama rayiç bedellerinin ilgili meslek odalarından sorulup saptanması,

b- ) İddianamelere konu ihalelere katılan bütün firmaların gerçekten var olup olmadıklarının bağlı bulundukları Ticaret Sicil Müdürlüklerinden sorulup belirlenmesi,

c- ) Söz konusu ihalelere dair teklif mektuplarını elden teslim eden tüm firma yetkililerinin mahkemeye çağırılıp dinlenmesi,

ç- ) Teklif mektuplarını kendilerinin teslim edip etmediği ve ihalelere teklif vererek katılıp katılmadıklarının saptanmasından sonra gerekirse firma yetkililerinin yazı ve imza örnekleri alınarak ihalelere dair teklif mektuplarının elden teslim alındığına dair yazı ve imza örnekleriyle karşılaştırılması bakımından grafoloji konusunda uzman bilirkişilere tevdi edilerek yazı ve imzaların aynı kişilere ait olup olmadığı konusunda rapor alınması,

2- Bu hususlar tamamlandıktan sonra toplanan deliller ve tüm müfettiş raporlarıyla birlikte dosyanın emekli Sayıştay Uzman Denetçileri ve ihale mevzuatı ile suça konu inşaat yapım-onarımlar ve alınan malzemeler ile ilgili olarak konusunda uzman teknik mühendislerden oluşturulacak karma bilirkişi heyetine tevdi edilip inceleme yaptırılarak;

a- ) İddianameye konu alım-satım ve inşaat yapım-onarımlarına dair işlem ve sözleşmelerin kanunlara, kararnamelere, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Taşra Teşkilatı Bütçe, İhale, Muhasebe, Bilet Yönetmeliği ( B.İ.M.B.A. ) ile dahili mevzuat ve genel kabul görmüş alım-satım ve yapım-onarım ilke ve teamüllerine uygun olup olmadığı,

b- ) Benzer alım-satım ve inşaat yapım ve onarım hizmetlerine dair yapılan diğer işlemlerden farklarının bulunup bulunmadığı,

c- ) Söz konusu malzeme alımları ile inşaat-onarım işlerinin yapılmasına gereksinim olup olmadığı,

ç- ) Düzenleme ve uygulama sırasında idarenin zararına olan işlemlerin bulunup bulunmadığı,

d- ) Alımı yapılan malzeme ile yapım ve onarım işlerine dair faturalarda ve hak ediş raporlarındaki fiyatları ile alım ve inşaat yapım ve onarım hizmetlerinin yapıldığı tarihteki saptanacak ortalama rayiç fiyatları arasında alım ve söz konusu hizmetleri kabul eden idare aleyhine fark olup olmadığı, varsa söz konusu alım-satım ile inşaat yapım ve onarım hizmetlerine ilişkin düzenleme ve uygulama sırasında idarenin zararına olan işlemlerin neler olduğu,

e- ) Her bir ihale için uğranılan zararın başka bir ifadeyle, malzemelerin satın alındığı ve inşaat yapım ve onarım hizmetlerinin yaptırıldığı firmalara haksız bir çıkar sağlanıp sağlanmadığının ve sağlanmışsa tutarın ne kadar olduğu,

f- ) Yapılan alımlarla, inşaat yapım ve onarım işlerine ilişkin işlemlerde öngörülen usul ve uygulamalara aykırı davranılıp davranılmadığı,

g- ) Kasıtlarını belirleme bakımından sanıkların menfaat sağlama sürecindeki konumları, görevleri ve hangi ölçüde etkili oldukları, zararın miktarı, menfaatin kime sağlandığı ve biçimi hususlarında ayrıntılı mütalaa alındıktan sonra, sanıkların her bir dosya ile ilgili olarak hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği gerekçesiyle bozulduğu görülmektedir. Yerel mahkeme ise; aradan geçen zaman nedeniyle yapılacak araştırmanın yararlı olmayacağı, ihalelere teklif veren firmaların faaliyetlerine son vermiş olabilecekleri, bilirkişi raporlarının yeterli olduğu gibi gerekçelerle ilk hükümde direnmiştir.Ceza yargılamasının amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda somut gerçeğin her türlü kuşkudan uzak bir biçimde kesin olarak saptanmasıdır. Gerek 1412 sayılı CYUY gerekse 5271 sayılı CYY, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaçlamaktadır. Bu nedenle hüküm kesinleşinceye kadar, inceleme olanağı bulunan kanıtların ele alınıp değerlendirilmesi, diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşmesi için, olaya ışık tutabilecek nitelikteki tüm yasal kanıt ve belgelerin araştırılıp tartışılması zorunludur. Bu açıklamalar ışığında tüm dosya içeriği değerlendirildiğinde; Kurum müfettişlerince idari soruşturma sırasında aldırılanlar ile yerel mahkeme tarafından yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporları ve emekli Sayıştay Uzman Denetçileri tarafından dosyadaki eksiklikleri de belirtecek şekilde düzenlenen bilirkişi raporlarının birbirleriyle örtüşmedikleri ve hüküm verebilmek için yeterli olmadıkları görülmüştür. Sanıklara atılı eylemlerin vasıflandırılabilmesi ve ceza yargılamasının amacı olan maddi gerçeğe ulaşılabilmesi için Özel Daire bozma kararında belirtilen ve çoğunluğu emekli Sayıştay Uzman Denetçilerinin raporlarındaki tespitlere dayanan eksikliklerin tamamlanması ve bunlar tamamlandıktan sonra gerekli bilirkişi raporlarının alınması zorunludur. Bu hususlar tamamlanmadan verilen direnme hükmü eksik soruşturmaya dayalıdır. Bu itibarla isabetsiz olan yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir. Diğer taraftan, yerel mahkemece ilk hükümde; sanık U. B. hakkında birleşen altı dosyanın üçünden dolayı zincirleme biçimde görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan mahkumiyet hükmü kurulmuş, direnme hükmünde ise, 5237 sayılı TCY sanık lehine kabul edilerek suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle bu suçlardan da beraata hükmolunmuştur. Hükmün buna ilişkin kısmının, niteliği itibarıyla Özel Dairece incelenmesi gereken yeni bir hüküm olduğu ileri sürülebilebilir ise de, tespit edilen eksiklikler tamamlanıp yeniden bilirkişi raporları aldırılmadan, suç vasfının belirlenebilmesi olanağı bulunmadığı göz önüne alındığında, hükmün bu aşamada Özel Daire tarafından incelenmesine gerek bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından dosyanın doğrudan yerel mahkemeye iade edilmesi gerekmektedir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Düzce Ağır Ceza Mahkemesinin 19.02.2008 gün ve 312-31 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.11.2009 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

 Yargıtay Ceza Genel Kurulu,E. 2009/4-204,K. 2010/39,T. 02.03.2010

• GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA ( Suçun Oluşabilmesi İçin Norma Aykırı Davranış Yetmemekte Bu Davranış Nedeniyle Kişilerin Mağduriyetine veya Kamunun Zararına Neden Olunması ya da Kişilere Haksız Bir Kazanç Sağlanması Gerektiği )

• KİŞİLERİN MAĞDURİYETİ VE KAMU ZARARI ( Görevi Kötüye Kullanma – Suçun Oluşabilmesi İçin Norma Aykırı Davranış Yetmemekte Bu Davranış Nedeniyle Kişilerin Mağduriyetine veya Kamunun Zararına Neden Olunması ya da Kişilere Haksız Bir Kazanç Sağlanması Gerektiği )

• GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMA ( Memur Sayılan Kişinin Kasten Görevinin Gereklerine Aykırı Hareket Etmesi İle Oluşurken 257/1. Maddedeki Suçun Oluşabilmesi İçin Kamu Görevlisinin Kasten Görevinin Gereklerine Aykırı Davranması Gerektiği )

• SORUŞTURMADA GÖREVİNİN GEREKLERİNİ YERİNE GETİREMEME ( İş Yoğunluğu Yıllık İzin Kullanma ve Adli Tatilde Diğer C. Savcılarının İşlerine de Bakmış Olma Gibi Nedenlerle – Görevi Kötüye Kullanma Kastı İle Hareket Ettiğinden Söz Edilemeyeceği )

ÖZET : 765 sayılı TCY’nın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması gerekmektedir.

765 sayılı TCY’nın 240. maddesindeki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, memur sayılan kişinin kasten görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ile oluşurken; 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, kamu görevlisinin kasten görevinin gereklerine aykırı davranması yanında bu davranış nedeniyle kişilerin mağduriyetinin, kamunun zararının ya da kişilere sağlanmış haksız bir kazancın bulunması gerekmektedir. İş yoğunluğu, yıllık izin kullanma ve adli tatilde diğer cumhuriyet savcılarının işlerine de bakmış olma gibi nedenlerle, söz konusu soruşturmada görevinin gereklerini yerine getiremediği anlaşılan sanığın, görevi kötüye kullanma kastı ile hareket ettiğinden söz edilemez.

DAVA : Sanığın görevi kötüye kullanma suçundan beraatına ilişkin, Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 28.05.2009 gün ve 1-25 sayılı hüküm, Yargıtay Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhe temyiz edilmekle, Yargıtay C. Başsavcılığının bozma istekli 29.09.2009 gün ve 251257 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Eylemin gerçekleştirildiği 27.07.2005 tarihinde İ… Cumhuriyet savcısı olarak görev yapmakta olan sanık, 06.07.2005 günü meydana gelen R. V.’ın silahla yaralanması olayının soruşturması sırasında, görevinin gereklerini yerine getirmeyerek, yaralananın mağduriyetine neden olduğundan bahisle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda, sanığın olay tarihinde birinci sınıfa ayrılmış bir hakim olması nedeniyle davaya ilk derece mahkeme sıfatıyla bakan Yargıtay 4. Ceza Dairesince suç kastının oluşmadığından beraat kararı verilmiş, bu hüküm Yargıtay Cumhuriyet savcısı tarafından sübuta yönelik olarak temyiz edilmiştir. Şu durumda, Ceza Genel Kurulu’nca çözümlenmesi gereken sorun; sanığın görevi kötüye kullanma suçunu işleyip işlemediğine ilişkindir. Dosya içeriğinden; sanık Cumhuriyet savcısına ilişkin suçlamanın, soruşturmasını yürüttüğü İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2005/53704 soruşturma sayılı dosyasında yaptığı ve yapmayı ihmal ettiği işlemlerle ilgili olduğu görülmektedir. Söz konusu dosya incelendiğinde; 06.07.2005 tarihinde R. V. isimli kişinin İ… Otogarı’nda, 6 ayrı yerinden tabanca ile vurularak yaralandığı, olay yerinden 4 ayrı silahtan atıldığı tespit edilen toplam 27 adet kovanın ele geçirildiği, Olayın başından itibaren şüphelerin, çevresinde B. diye bilinen A. G. isimli kişi ile bu şahsın yakınları üzerinde yoğunlaştığı, nitekim 08.07.2005 tarihinde kollukta ifade veren mağdurun da bu hususu açıkça dile getirdiği, Bu aşamada, kollukta verdiği ifade sırasında olay hakkında önemli açıklamalarda bulunmuş olan mağdurun ifadesinin alınması dahil olmak üzere soruşturmaya ilişkin herhangi bir işlem yapmadığı gözlenen sanık Cumhuriyet savcısının, 14.07.2005 tarihinde fezleke ile gelen evrakı soruşturma defterine kaydetmekle yetindiği, 27.07.2005 tarihinde teslim olan A. G.’ın, kollukta yaptığı savunmada suçlamaları reddederek, aynı tarihte Cumhuriyet savcısına sevkedilmesine rağmen, sanık cumhuriyet savcısı tarafından mağdur ve sanık beyanları gerekçe gösterilmek suretiyle, savunması dahi alınmadan serbest bırakıldığı, Gelinen noktada, soruşturmaya ilişkin olarak sanık Cumhuriyet savcısının talimatı üzerine kollukça şüphelinin fotoğraflarının çektirilerek 02.08.2005 tarihinde Cumhuriyet savcısına gönderilmesi dışında yüzleştirme veya başka bir işlem yapılmadığı gibi gönderilen fotoğrafların da değerlendirilmediği, Mağdur R. V.’ın 26.09.2005 tarihinde yeni bir dilekçe vererek, bu dilekçede olayı A., S., M. H., M. ve İ.’ın gerçekleştirdiklerini iddia etmesi nedeniyle, o tarihte nöbetçi olan Cumhuriyet savcısı O. A tarafından daha önce Cumhuriyet Başsavcılığınca ifadesi alınmayan mağdurun beyanının tespit edildiği, 19.10.2005 tarihinde de sanık Cumhuriyet savcısının mağduru çağırıp tekrar ifadesini aldığı, 01.11.2005 tarihinde mağdurun Adalet Bakanlığı’na bir dilekçe vererek, olayı soruşturan başkomiser ve Cumhuriyet savcısından ihmallerinden dolayı şikayetçi olduğu, 15.12.2005 tarihinde, kolluğa bir yazı yazan sanık Cumhuriyet savcısının şüphelilerin ifadelerinin alınmasını ve diğer delillerin toplanmasını istediği, 04.01.2006 tarihinde, kollukça şüpheliler M. H. ve S.’ın savunmalarının alınarak Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, 05.01.2006 tarihinde şüphelilerin ev ve işyerlerinde sanık Cumhuriyet savcısının mahkemeden aldığı karara istinaden arama yapıldığı ancak olay tarihinden çok sonra yapılan bu aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı, Nitekim Adalet Bakanlığı’nca başlatılan soruşturmaya dayalı olarak 08.02.2006 tarihinde soruşturmanın sanık D.A. D’dan alınıp Cumhuriyet Başsavcı vekili E. A verildiği, Bu aşamadan sonra sanık A.’nin tutuklandığı, hakkında kasten öldürmeye teşebbüs ve yasak silah taşımak suçlarından kamu davası açıldığı, her iki suçtan da mahkumiyet kararı verildiği ve hükmün temyiz aşamasında bulunduğu, Anlaşılmaktadır. Tüm bu olaylar birlikte değerlendirildiğinde; sanığın meslek açısından önemli sayılması ve bizzat ilgilenilmesi gereken söz konusu soruşturmada gereken özeni göstermediği, tek görgü tanığı konumunda olan ve failleri gördüğünü ifade eden mağdur R. V.’ın ifadesine bile suç tarihinden 4 ay sonra başvurulduğu, şüphelinin ilk günden itibaren belli olmasına ve olaydan 20 gün sonra teslim olmasına rağmen savunması dahi alınmayarak serbest bırakılmasının Cumhuriyet savcısı açısından izah edilebilir bir yanının bulunmadığı, sonuç olarak ta soruşturulan olaya ilişkin olmak üzere 27.07.2005 ile mağdurun ifadesinin alındığı 19.10.2005 tarihleri arasında sanık Cumhuriyet savcısı tarafından hiçbir işlem yapılmadığı açıkça ortadadır. Bununla birlikte; sanık cumhuriyet savcısının, ağır cezayı gerektiren bir suçla ilgili olarak belirtilen şekilde soruşturmayı sürüncemede bırakmış olmasının hukuka uygun bir eylem olarak değerlendirilmesi olanaklı değilse de; kamu görevlilerinin her türlü hukuka aykırı davranışının görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı da söylenemez. 5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” suçu; 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde yer alan “görevde yetkiyi kötüye kullanma”, 230. maddesindeki “görevi ihmal”, 228. maddesinde düzenlenen “görevde keyfi davranış” ve 212/1. maddesinde düzenlenmiş olan basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır. 5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinin 1. fıkrasındaki görevi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur. Görüldüğü gibi 765 sayılı TCY’nın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması gerekmektedir. O halde, 765 sayılı TCY’nın 240. maddesindeki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, memur sayılan kişinin kasten görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ile oluşurken; 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, kamu görevlisinin kasten görevinin gereklerine aykırı davranması yanında bu davranış nedeniyle kişilerin mağduriyetinin, kamunun zararının ya da kişilere sağlanmış haksız bir kazancın bulunması gerekmektedir. Somut olayda; iş yoğunluğu, yıllık izin kullanma ve adli tatilde diğer cumhuriyet savcılarının işlerine de bakmış olma gibi nedenlerle, söz konusu soruşturmada görevinin gereklerini yerine getiremediği anlaşılan sanığın, görevi kötüye kullanma kastı ile hareket ettiğinden söz edilemez. Bu itibarla, sanığın hukuka aykırı eyleminin disiplin hukuku açısından ayrıca değerlendirilmesine bir engel bulunmamakla birlikte, manevi unsur yokluğu nedeniyle unsurları oluşmayan görevi kötüye kullanma suçu ile ilgili olarak, temyiz itirazlarının reddiyle beraat hükmünün tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak onanmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan 7 Genel Kurul Üyesi ise, “sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğundan bahisle”, hükmün bozulması yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 28.05.2009 gün ve 1-25 sayılı beraat hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.03.2010 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki düşünceye