Danıştay Ondördüncü Daire, Esas:2011/12887, Karar:2012/8667, Tarih:27.11.2012

ÖZÜ: Ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapılan yapılar nedeniyle para cezası verilmesine karar verilebilmesi için, idarece yapı hangi aşamada olursa olsun yapı tatil tutanağının düzenlenmesi gerekmekte olup, verilecek para cezasının ruhsata aykırılıkların durumuna, niteliğine ve sınıfına, yerleşmeye ve çevreye etkisine, can ve mal emniyetini tehdit edip etmediğine ve aykırılığın büyüklüğüne göre mevzuata aykırılığın her bir metrekaresi için hesaplanacağı dikkate alındığında, belediyece düzenlenen tutanakta ruhsatsız ya da ruhsata aykırı yapının durumunun, niteliğinin, sınıfının, yerleşmeye ve çevreye etkisinin, can ve mal emniyetini tehdit edip etmediğinin ve metrekaresinin somut ve ayrıntılı olarak belirtilmediği için,3194 sayılı Yasaya uygun olarak düzenlenmeyen tespit tutanağına dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlem hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Dava; İzmir İli, Konak İlçesi, 7730 ada, 24 parsel sayılı taşınmazda bulunan ruhsatlı binanın 7. katındaki işyerinde ve çatı katında ruhsatsız imalatlar yapıldığından bahisle 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. maddesi uyarınca davacıya 7. kat için 5.108 TL, çatı katı için 6.952,86 TL olmak üzere toplam 12.060 TL imar para cezası verilmesine ilişkin Konak Belediye Encümeni’nin 11.05.2010 günlü ve 689 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi’nce; dava konusu yapının sınıfı, grubu ve inşaat alanı baz alınarak 3194 sayılı Kanun’un 42. maddesinde belirtilen kriterler doğrultusunda davacıya 12.060 TL imar para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

3194 sayılı İmar Kanunu’nun 5940 sayılı Kanunun 2. maddesiyle değişik 42. maddesinin 2. fıkrasında; ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının sahibine, yapı müteahhidine veya aykırılığı altı iş günü içinde idareye bildirmeyen ilgili fenni mesullere yapının, mülkiyet durumuna, bulunduğu alanın özelliğine, durumuna, niteliğine ve sınıfına, yerleşmeye ve çevreye etkisine, can ve mal emniyetini tehdit edip etmediğine ve aykırılığın büyüklüğüne göre, beşyüz Türk Lirasından az olmamak üzere, maddede belirtilen şekilde hesaplanan idari para cezalarının uygulanacağı düzenlenmiş; (a) bendinde; yapı sınıflarına ve gruplarına göre yapının inşaat alanı, üzerinden hesaplanmak üzere, mevzuata aykırılığın her bir metre karesi için uygulanacak para cezalarının miktarları belirlenerek bu miktarların her takvim yılı başından geçerli olmak üzere o yıl için 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında bir Türk Lirasının küsuru da dikkate alınmak suretiyle artırılacağı kurala bağlanmış; (b) bendinde; mevzuata aykırılığı yapı inşaat alanı üzerinden hesaplanması mümkün olmayan, yapının cephelerini ve diğer yapı elemanlarını değiştiren veya yapı malzemesi için öngörülen gereklere aykırı bulunan uygulamalar için, Bakanlıkça yayımlanan ve aykırılığa konu imalatın tespiti tarihinde yürürlükte bulunan birim fiyat listesine göre ilgili idarece belirlenen bedelin % 20’si kadar idari para cezası verileceği hükme bağlanmış, (c) bendinde ise artırım sebepleri sayılmıştır.

Bu düzenlemeye göre, ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapılan yapılar nedeniyle para cezası verilmesine karar verilebilmesi için, idarece yapı hangi aşamada olursa olsun yapı tatil tutanağının düzenlenmesi gerekmekte olup, verilecek para cezasının ruhsata aykırılıkların durumuna, niteliğine ve sınıfına, yerleşmeye ve çevreye etkisine, can ve mal emniyetini tehdit edip etmediğine ve aykırılığın büyüklüğüne göre mevzuata aykırılığın her bir metrekaresi için hesaplanacağı dikkate alındığında söz konusu tutanakta ruhsatsız ya da ruhsata aykırı yapının durumunun, niteliğinin, yerleşmeye ve çevreye etkisinin, can ve mal emniyetini tehdit edip etmediğinin ve metrekaresinin somut ve ayrıntılı olarak belirtilmesi gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; İzmir İli, Konak İlçesi, 7730 ada, 24 parsel sayılı taşınmazda bulunan ruhsatlı binanın 7. katındaki işyerindeki ışıklık hizasından duvar örülmek suretiyle iki ayrı bağımsız bölüme dönüştürüldüğünün, (holden ikinci kapı açıldığı) + % 33 meyilli kiremit örtülü çatı arka cepheden gabarisi yükseltilerek çatı arası müştemilat yapıldığının, ön cephede ise merdiven bacası hizasından açık teras yapıldığının ve kullanılır durumda olduğunun 29.04.2010 tarih ve 2464 sayılı yapı tatil zaptı ile tespit edildiği, yapı tatil zaptında yapının metrekaresinin, sınıfının, çevreye etkisinin, can ve mal emniyetini tehdit edip etmediği hususlarının açık olarak belirtilmediği ve bunlara ilişkin bilgi ve belgelerin dosyaya eklenmediği, davalı idarece 7. Kat ve çatı katındaki aykırılıkların 4. Sınıf A grubu yapı olarak alınıp Kanun hükmündeki artırım nedenlerinin de uygulanması suretiyle davacıya toplam 12.060 TL imar para cezası verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; 3194 sayılı Yasaya uygun olarak düzenlenmeyen tespit tutanağına dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; İzmir 2. İdare Mahkemesi’nin 12/11/2010 günlü, E:2010/1177, K:2010/1644 sayılı kararının BOZULMASINA, dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 27/11/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

(NOT: Danıştay 14. Dairesi, 05.06.2014 gün ve 2013/296 Esas, 2014/6506 sayılı kararıyla, “kararın düzeltilmesi istemini” reddettiğinden, karar kesinleşmiştir.)

T.C. Yargıtay 8. Hukuk Dairesi, E. 2013/17027,K. 2014/5219,T. 25.03.2014

ÖZET : Yürürlüğe girmemiş olması halinde dahi Anayasa’ya aykırılığı saptanmış yasa hükümleri uygulanamaz. Anayasa’nın 11. maddesinde, Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi düzenlenmiş, 138. maddesi ise hakimlere herşeyden önce Anayasa’ya uygun olarak hüküm verme yetkisi tanımıştır. Anayasa’nın 11. ve 138. maddeleri, hakime Anayasa’ya aykırılığı saptanmış yasa hükmünü, iptal kararı yürürlüğe girmemiş olsa bile uygulamama yetkisini hatta yükümlülüğünü vermektedir. Zira iptal edilen hükmün uygulanması, hak arama hürriyetinin içini boşaltma anlamına gelecek ve Hukuk Devleti ilkesi ihlal edilmiş olacaktır.Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararını duyurması, iptal edilen Yasa’nın uygulanmasını durdurucu bir tedbir niteliğine bürünmektedir. Karar gerekçelerinin yazımı ve yayımlanmasının uzun süre alması karşısında hiç olmazsa iptal kararının duyurulması, Anayasa’ya aykırı yasa hükmünün uygulanmasını engelleyecektir.İptal hükmünün Resmi Gazete’de yayımlanmasından 6 ay sonra yürürlüğe girecek olması Kanun Koyucuya Anayasa’ya uygun yeni yasa maddesi hazırlanması için verilmiş süre olup, bu süre iptal hükmünün uygulanmasını engellemez.Somut olayda, kamulaştırmasız elatmadan kaynaklanan ilama dayalı başlatılan takipte,borçlu Ankara İl Özel İdaresi hesabına 11.03.2013 tarihinde haciz konulmuştur. Haciz tarihi itibariyle 6111 sayılı Yasa’nın Geçici 2. maddesi iptal edildiğinden ve haciz tarihindeki uygulamaya göre, borçlu İdare’nin haczi kabil mal varlığı üzerine haciz konulması mümkün olup, mahkemenin (… Anayasa Mahkemesi’nin 22/02/2013 tarihli 28567 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/11/2012 tarihli ve 2010/83 Esas 2012/169 Karar sayılı kararı ile iptal edildiği ve aynı kararda, iptal kararının Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihten itibaren 6 ay sonra yürürlüğe gireceği hüküm altına alındığından anılan Kanun maddesinin 22/08/2013 tarihine kadar yürürlükte olduğu…) gerekçesi isabetli değildir.

KARAR :  Şikayet eden borçlu Ankara İl Özel İdaresi vekili İcra Mahkemesi’ne başvurusunda; kamulaştırmasız elatmadan kaynaklanan ilama dayalı başlatılan takipte, 11.03.2013 tarihli yazı ile borçlunun Ziraat Bankası Ulus Şubesi nezdindeki hesaplarına haciz konulmasına karar verildiğini ve bu kapsamda ilgili Banka’ya haciz yazısı yazıldığını, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’na 5999 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle eklenen Geçici 6. ve 6111 sayılı Kanun’un Geçici 2. maddesine göre, kamulaştırmasız elatma nedeniyle hüküm altına alınan tazminatın tahsili için idarelerin mal, hak ve alacaklarının haczedilmeyeceğini, öte yandan anılan banka hesabına kamu hizmetlerine tahsisli (projeli işlerde kullanılmak üzere) ödenekler ve personele ait maaşlar ile diğer kurum ve kuruluşların yatırım vs. hizmetlerinde kullanılmak üzere bütçelerinden gönderilen ödeneklerin yatırıldığını, bu nedenlerle yapılan haciz işleminin İİK’nun 82/1. maddesine ve 6183 sayılı Kanun’un 70.maddesine de aykırı olduğunu açıklayarak, haciz kararının kaldırılmasını talep etmiştir.Mahkemece, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6. maddesinin son fıkrasında yer alan haczedilmezliğe ilişkin düzenlemenin yürürlük tarihinden sonra, hüküm altına alınan kamulaştırmasız elatma nedeniyle tazminat alacaklarının tahsili için anılan maddenin son fıkrası gereği haciz yapılamayacağı, yine 6111 sayılı Kanun’un geçici 2.maddesi Anayasa Mahkemesi’nin 22/02/2013 tarihli 28567 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/11/2012 tarihli ve 2010/83 Esas 2012/169 Karar sayılı kararı ile iptal edildiği ve aynı kararda, iptal kararının Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihten itibaren 6 ay sonra yürürlüğe gireceği hüküm altına alındığından anılan Kanun maddesinin 22/08/2013 tarihine kadar yürürlükte olduğu ve 01/11/1983 tarihinden sonraki döneme ait kamulaştırmasız elatma nedeniyle açılan davalar neticesinde verilen tazminat kararlarına dayanılarak yapılan icra takiplerinde, borçlu idarenin mal, hak ve alacaklarının 22/08/2013 tarihine kadar haczedilemeyeceği gerekçesiyle şikayetin kabulü ile borçlu İl Özel İdaresi’nin TC. Ziraat Bankası Ulus Şube Müdürlüğü’ndeki bulunan hesaplara konulan 11.03.2013 tarihli haczin kaldırılmasına karar verilmiş, hüküm, alacaklı vekili tarafından temyiz edilmiştir.30.06.2010 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 5999 sayılı Yasa’nın 1. maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’na eklenen Geçici 6. maddesinin 1. fıkrasında; kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen 09.10.1956 tarihi ile 04.11.1983 tarihi arasında fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen veya tamamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiili olarak el konulması sebebiyle açtıkları davalar sonunda tazminat almaya hak kazanmış olanlar hakkında bu madde hükümlerinin uygulanacağı, son fıkrasında ise bu madde uyarınca ödenecek olan tazminatın tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacaklarının haczedilemeyeceği düzenlenmiş olup, 13.02.2011 tarih ve 6111 sayılı Kanun’un Geçici 2. maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6. maddesi hükmünün 04.11.1983 tarihinden sonraki kamulaştırmasız el koyma işlemlerine de uygulanacağı düzenlenmiştir.Ne var ki; 6111 sayılı Kanun’un Geçici 2. maddesi 01.11.2012 tarihinde Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiş, iptal hükmü 22.02.2013 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak kamuoyunun bilgisine sunulmuştur.Anayasa’nın 11. maddesinde, Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi düzenlenmiş, 138. maddesi ise hakimlere herşeyden önce Anayasa’ya uygun olarak hüküm verme yetkisi tanımıştır. Anayasa’nın 11. ve 138. maddeleri, hakime Anayasa’ya aykırılığı saptanmış yasa hükmünü iptal kararı yürürlüğe girmemiş olsa bile uygulamama yetkisini hatta yükümlülüğünü vermektedir. Zira iptal edilen hükmün uygulanması, hak arama hürriyetinin içini boşaltma anlamına gelecek ve Hukuk Devleti ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. Nitekim, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay’ın iptal kararının yürürlüğe girmemiş olması halinde dahi Anayasa’ya aykırılığı saptanmış yasa hükümlerinin uygulanamayacağına işaret eden kararları vardır. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararını duyurması, iptal edilen Yasa’nın uygulanmasını durdurucu bir tedbir niteliğine bürünmektedir. Karar gerekçelerinin yazımı ve yayımlanmasının uzun süre alması karşısında hiç olmazsa iptal kararının duyurulması, Anayasa’ya aykırı yasa hükmünün uygulanmasını engelleyecektir. (Turan Yıldırım Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İd. Huk. Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi-Amme İdaresi Dergisi, cilt:26) İptal hükmünün Resmi Gazetede yayımlanmasından 6 ay sonra yürürlüğe girecek olması Kanun Koyucuya Anayasa’ya uygun yeni yasa maddesi hazırlanması için verilmiş süre olup, bu süre iptal hükmünün uygulanmasını engellemeyeceğinden idarenin mal, hak ve alacakları haczedilebilir. Somut olayda; borçlunun hesabına 11.03.2013 tarihinde haciz konulmuştur. Haciz tarihi itibariyle 6111 sayılı Yasa’nın Geçici 2. maddesi iptal edildiğinden ve o tarih itibariyle yürürlükte olan 5999 sayılı Kanun’un Geçici 6.maddesine göre alacağın doğumuna sebep olan idare eyleminin 1983 yılından öncesine ait olduğuna ilişkin iddia ve bilgi bulunmadığından, kamulaştırmasız el atmaya ilişkin eylemin 1983 yılından sonra olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda, haciz tarihindeki uygulamaya göre, borçlu İdare’nin haczi kabil mal varlığı üzerine haciz konulması mümkün olup mahkemenin yazılı gerekçesi isabetli olmamıştır. Bu kapsamda; haciz yazısında belirtilen hesap numarasına uygun hesabın ekstrelerinin getirtilerek, hesaptaki paraların mahiyeti ve kaynağı belirlenip, diğer şikayet nedeni kapsamında değerlendirilme yapılarak sonuca gidilmesi yerine, yazılı gerekçeyle hüküm tesisi doğru değildir.

SONUÇ : Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, Mahkeme hükmünün yukarıda yazılı nedenlerle İİK’NUN 366 ve 6100 sayılı HMK’NUN Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’NUN 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK’NUN 388/4. (HMK m.297/ç) ve İİK’NUN 366/3. maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 25.03.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

(Ercüment AKIŞ’IN NOTU: Bu kararı aşağıdaki  açıklama ile birlikte değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır. Karara konu “6111 sayılı Yasa’nın Geçici 2. maddesi iptal edildiğinden ve o tarih itibariyle yürürlükte olan 5999 sayılı Kanun’un Geçici 6.maddesinin ve o tarih itibariyle yürürlükte olan 5999 sayılı Kanun’un Geçici 6.maddesine göre alacağın doğumuna sebep olan idare eyleminin 1983 yılından öncesine ait olduğuna ilişkin iddia ve bilgi bulunmadığından, kamulaştırmasız el atmaya ilişkin eylemin 1983 yılından sonra olduğunun kabulü gerekir” açıklamasının dayanağı olan ve Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararının gerekçesinin ve yorumunun bilinmesi, kararın anlaşılması açısından yararlı olacaktır.)

13.02.2011 günlü, 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un geçici 2. maddesi şöyledir:

“GEÇİCİ MADDE 2- (1) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş yıl süreyle geçerli olmak üzere; 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6. maddesi hükmü, 4/11/1983 tarihinden sonraki kamulaştırmasız el koyma işlemlerine de uygulanır. Ancak, bu tarihten sonraki kamulaştırmasız el koyma işlemleri sebebiyle açılan tazminat davalarında verilen ve kesinleşen mahkeme kararlarına istinaden 2942 sayılı Kanunun geçici 6. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca ödemelerde kullanılmak üzere, ihtiyaç olması halinde, idarelerin yılı bütçelerinde sermaye giderleri için öngörülen ödeneklerden ayrıca yüzde beş pay ayrılır.”

2942 sayılı Kanun’un Geçici 6. maddesi, 9.10.1956 ile 4.11.1983 tarihleri arasında meydana gelen kamulaştırmasız el atmalara dayalı tazminat taleplerine uygulanacak kuralları öngörmektedir. Bu kuralda getirilen düzenlemeler, malikler açısından kamulaştırma için Anayasa’nın 46. maddesinde ve 2942 sayılı Kanun’da öngörülen güvencelerden daha aleyhe kurallar içermektedir. 2942 sayılı Kanun’a göre, kamulaştırma kararı verilebilmesi için öncelikle taşınmazın değerinin idare tarafından tespit ettirilmesi, uyuşmazlık halinde idarenin mahkemeye başvurarak bedel tespitini istemesi gerekmektedir. Tespit edilen bedelin peşin olarak bankaya yatırılmasıyla kamulaştırma kararı kesinleşmektedir. Bu nedenle bir kamu idaresi kamulaştırma bedelini ödeyecek yeterli ödeneği olmadıkça kamulaştırma kararı alamayacaktır. Diğer taraftan, malikin kamulaştırma işlemi aleyhine idari yargıda dava açma hakkı bulunmaktadır. 2942 sayılı Kanun’da kamulaştırma bedellerinin taksitlendirilmesi belli hallere münhasır kılınmış ve bu hallerde de taksitlendirme süresinin beş yılı geçemeyeceği ve taksitlendirme halinde kamu alacakları için uygulanan en yüksek faizin uygulanması kuralı yer almaktadır.

Geçici 6. maddede ise geçmişte idarelerce kamulaştırmasız el atılan taşınmazlarla ilgili olarak uzlaşma ve dava yoluna başvurma külfeti maliklere yüklenmiştir. Bu nedenle dava harçlarını ödeme yükümlülüğü de maliklerin üzerindedir. Diğer taraftan, hükmedilen tazminatın ödenmesi için bütçeden belli bir pay ayrılması ve hükmedilen tazminatlar toplamının bu ödenekten fazla olması halinde ödemelerin taksitlendirilmesi öngörülmüştür. Anayasa’nın 46. maddesindeki taksitlendirme koşullarının bulunup bulunmadığına bakılmadığı gibi, sürenin beş yılı aşması ihtimali de vardır. Ayrıca, taksitlendirme halinde 3095 sayılı Kanun’a göre ödenecek olan kanuni faiz oranı kamulaştırmada uygulanacak olan kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz oranından daha düşüktür. Öte yandan, mahkeme kararından sonra idarelere tekrar uzlaşma teklif etme yetkisi tanındığı gibi tazminatın ödenmesini sağlamak üzere idarelerin mal, hak ve alacaklarının haczedilmesi de yasaklanmıştır.

Geçmişe yönelik bazı mağduriyetlerin giderilmesi amacıyla çıkarılan ve istisnai nitelik taşıyan Geçici 6. maddedeki malik aleyhine hükümlerin geleceğe yönelik olarak uygulanması halinde kamulaştırma için Anayasa ve Kanun’da öngörülen bütün güvenceler etkisiz kalabilecektir. Kuralla, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 15 yıl boyunca 2026 yılına kadar idarelerin özel mülkiyete kamulaştırmasız el atma yoluyla müdahalesine yol açılmaktadır. Böylece idareler kamulaştırma yapmak yerine, hukuka aykırı olarak el atmak suretiyle taşınmazları elde edebileceklerdir. Böyle bir durumda devletin hukuka bağlılığı ilkesi zedeleneceği gibi bireyler açısından hukuki güvenlik ve öngörülebilirlik de ortadan kalkacaktır. Bir hukuk devletinde kanunların hukuka aykırı uygulamaları teşvik etmesi kabul edilemez.

DANIŞTAY 14.Dairesi,Esas:  2011/15099,Karar: 2013/986,Karar Tarihi: 14.02.2013

ÖZÜ: Anayasa Mahkemesi kararı ile birlikte değerlendirilmesinden; iletişim hizmeti veren GSM şirketlerinin 5809 sayılı Kanun hükümleri uyarınca, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan aldığı izin, ruhsat veya sertifikaların; sabit telekomünikasyon cihazlarının kurulması ve işletilmesi esnasında, ortamda oluşan elektromanyetik alan şiddetinin limit değerlerine uygunluğunun belirlenmesi, ölçüm yöntemleri ve denetlenmesine yönelik olduğu, izin, ruhsat veya sertifikaların, İmar Kanunu uyarınca alınması zorunlu olan yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesinden muafiyet sağlamayacağı, dolayısıyla; GSM şirketlerinin de sabit elektronik haberleşme cihazlarının kurulabilmesi için, yapı niteliği taşıması şartıyla, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi alma zorunluluğunun bulunduğu anlaşılmakta olup, bu nedenle, Anayasa Mahkemesi kararının yürürlüğe girdiği tarihten önce ilgili kurumdan alınan sertifika ile kurulumu tamamlanmış yapı niteliğini haiz baz istasyonları için inşaat ruhsatı hususunda kazanılmış hakkın varlığından söz etme olanağı bulunmamaktadır.

Dava; Muğla İli, Bodrum İlçesi, Eskiçeşme Mahallesi, Bardakçı Mevkii, … pafta, … ada, … sayılı parseldeki yapının üzerinde ruhsatsız olarak yapılan baz istasyonunun 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 32. maddesi uyarınca mühürlenmesine ilişkin 14.05.2010 günlü yapı tatil zaptı ile baz istasyonun yıkımına ilişkin olarak alınan 18.05.2010 günlü, 469/11 sayılı Bodrum  açılmış, İdare Mahkemesince; elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan her türlü taşınır, taşınmaz mal ve teçhizattan, 3194 sayılı İmar Kanunu ve ilgili mevzuat hükümleri uyarınca ruhsat gerektiren <yapı> kapsamında bulunanların, Anayasa Mahkemesi kararının yürürlüğe girdiği 13.10.2009 tarihinden sonra inşa edilmesi halinde ruhsata tabi olduğu açık olup, ruhsatsız ve/veya ruhsat ve eklerine aykırı inşa edilmesi halinde 3194 sayılı Yasa uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiği kuşkusuz olmakla birlikte, anılan tarihten önce yapıldığının kanıtlanması halinde, kazanılmış hak ilkesi gereğince anılan yasa uyarınca işlem tesis edilmesine olanak bulunmadığından, 27.08.2008 tarihinde tamamlandığı Güvenlik Sertifikasıyla kanıtlanan söz konusu baz istasyonunun mühürlenmesine ilişkin yapı tatil zaptı ile yıkımına ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare vekilince temyiz edilmiştir.3194 sayılı İmar Kanunu’nun 3. maddesinde; herhangi bir sahanın, her ölçekteki plan esaslarına, bulunduğu bölgenin şartlarına ve yönetmelik hükümlerine aykırı maksatlar için kullanılamayacağı, 21. maddesinde; bu Kanunun kapsamına giren bütün yapılar için 26’ncı maddede belirtilen istisna dışında belediye veya valiliklerden yapı ruhsatiyesi alınmasının mecburi olduğu, 30. maddesinde; yapı tamamen bittiği takdirde tamamının, kısmen kullanılması mümkün kısımları tamamlandığı takdirde bu kısımlarının kullanılabilmesi için, inşaat ruhsatını veren belediye veya valilikten izin alınmasının mecburi olduğu, 32. maddesinde ise; bu Kanun hükümlerine göre ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılar hariç, ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığının ilgili idarece tespiti, fenni mesulce tespiti ve ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine, belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumunun tespit edileceği, yapının mühürlenerek inşaatın derhal durdurulacağı, durdurmanın yapı tatil zaptının, yapı yerine asılmasıyla yapı sahibine tebliğ edilmiş sayılacağı, bu tarihten itibaren en çok bir ay içinde yapı sahibinin, yapısını ruhsata uygun hale getirerek veya ruhsat alarak Belediyeden veya Valilikten mühürün kaldırılmasını isteyeceği, ruhsata aykırılık olan yapıda, bu aykırılığın giderilmiş olduğu veya ruhsat alındığı ve yapının bu ruhsata uygunluğu, inceleme sonucunda anlaşılırsa, mühürün, Belediye veya Valilikçe kaldırılacağı ve inşaatın devamına izin verileceği, aksi takdirde ruhsatın iptal edileceği, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan binanın Belediye Encümeni veya İl İdare Kurulu kararını müteakip, Belediye veya Valilikçe yıktırılacağı ve masrafının yapı sahibinden tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun görev ve yetkilerini düzenlediği 6. maddesinin (ğ) bendinde; telsiz sistemlerinin belirlenen tekniklere ve usullere uygun olarak kurulmasının ve çalıştırılmasının kontrolünü yapmak, elektromanyetik girişimleri tespit etmek ve giderilmesini sağlamak, Kurumun görevleri arasında sayılmış, 12. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (h) bendinde de; elektronik haberleşme şebekelerinden kaynaklanan elektromanyetik alanlara kamu sağlığını tehdit edecek şekilde maruz kalınmasının engellenmesi ile ilgili önlemlerin bu Kanun çerçevesinde alınması konusunda Kurum tarafından mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirilebileceği, 37. maddesinin (4) numaralı fıkrasında ise; ulusal ve uluslararası kuruluşların belirlediği standart değerleri dikkate almak suretiyle telsiz cihaz ve sistemlerinin kullanımında uygulanacak elektromanyetik alan şiddeti limit değerlerinin belirlenmesi, kontrol ve denetimleri münhasıran Kurum tarafından yapılır veya yaptırılır. Bu işlemler ile ilgili usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığı ile Çevre ve Orman Bakanlığı’nın görüşleri de dikkate alınmak suretiyle Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelik ile belirlenir. Yönetmelik ile belirlenen limit değerlerine ve güvenlik mesafesine uygun bulunan ilgili tesisler başkaca bir işleme gerek kalmaksızın Kurum tarafından güvenlik sertifikasının düzenlenmesini müteakip kurulur ve faaliyete geçirilir, hükümlerine yer verilmiş bulunmaktadır.406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun ek 35. maddesinde yer alan; <Elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan direk, kule, kulübe, konteyner, anten, dalga kılavuzu, enerji nakil hattı, alt yapı niteliğindeki tesisler gibi her türlü taşınır, taşınmaz mal ve teçhizat, kanun hükümlerine ve Kurum tarafından çıkarılan yönetmeliklere uygun olarak kurulmak ve Kurumdan gerekli izin, ruhsat veya sertifikaları almak şartıyla, 3194 sayılı İmar Kanun’u ve İmar Kanunu’na dayanılarak çıkarılan yönetmeliklerde belirtilen yapı ruhsatiyesine ve yapı kullanma iznine tabi değildir.> düzenlemesi 08.01.2010 günlü ve 27556 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin E:2006/129, K:2009/121 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.Söz konusu Anayasa Mahkemesi kararında; sabit elektronik haberleşme cihazlarının kurulabilmesi için Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından verilmesi gerekli olan izin, ruhsat ve sertifikaların; söz konusu cihazların kurulumunun yanı sıra, elektromanyetik dalgaların insan sağlığı bakımından ortaya çıkaracağı zararların önlenmesine yönelik olduğu ve bu yönüyle Anayasa ile Devlete verilen ödevler kapsamında yer aldığı kuşkusuz olmakla birlikte, söz konusu izin, ruhsat ve sertifikaların; imar mevzuatı yönünden Devlete ait olan görevlerin yerine getirilebilmesinin araçları olan izin ve ruhsatların yerine geçebilmesine olanak bulunmadığı, Kurum tarafından verilen izin, ruhsat veya sertifikaya sahip olmaları da, ilgililerin, imar mevzuatına göre almaları zorunlu olan yapı ruhsatı ve yapı kullanma izninden muaf tutulmalarını haklı kılan bir neden olarak kabul edilemeyeceği, itiraz konusu kural ile getirilen düzenlemenin, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan müstakil yapıların imar planına uygunluğunun denetlenmesini olanaksız kılacağı, elektronik haberleşme cihazlarının mevcut yapılar üzerinde kurulması halinde ise, bu yapıların ruhsata uygunluk denetiminin yapılmasına engel oluşturacağı, oysa; yapı ruhsatiyesi ve yapı kullanma izninin, imar hukuku yönünden planlamanın ve bu planlara uygunluk denetiminin yapılmasının ve bu suretle kamu yararının sağlanmasının başlıca araçlarından olduğu, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan yapılara ayrıcalık tanınarak, bunların yapı ruhsatından ve yapı kullanma izninden istisna tutulmasının, bu yapıların imar mevzuatı kapsamı dışında tutulması anlamını taşıyacağı, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan taşınır, taşınmaz mal ve teçhizatlar yönünden imar hukukunda denetimsiz bir alan oluşturacağı ve Devletin bu konudaki gözetim ve denetim görevini yerine getirememesine sebep olacağı hususları iptal gerekçeleri olarak vurgulanmıştır.Dosyanın incelenmesinden; Muğla İli, Bodrum İlçesi, Eskiçeşme Mahallesi, Bardakçı Mevkii, … pafta, … ada, … sayılı parseldeki yapının üzerinde ruhsatsız olarak baz istasyonunun yapıldığının 14.05.2010 günlü yapı tatil zaptı ile tespiti üzerine, ruhsatsız olarak yapılan baz istasyonunun 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 32. maddesi uyarınca mühürlenmesine ilişkin 14.05.2010 günlü yapı tatil zaptının ve yıkımına ilişkin olarak alınan 18.05.2010 günlü, 469/11 sayılı Bodrum Belediye Encümen kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.Uyuşmazlıkta; 406 sayılı Kanun’un Ek 35. maddesinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi kararının Resmi Gazete’de yayımlandığı 13/10/2009 tarihinden önce, Telekomünikasyon Kurumundan Güvenlik Sertifikası alınarak inşa edilen ve halen faaliyette bulunan yapılar yönünden; Anayasa Mahkemesi kararlarının geçmişe yürümeyeceği kuralı uyarınca, kazanılmış hakkın oluşup oluşmayacağı hususunun tartışılması gerekmektedir.Hukuk devletinin gerçek anlam ve amacı, devletin tüm işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygun yürütülmesini gerekli kılmaktadır. Anayasanın, devlet faaliyetlerinin yargısal denetime bağlı olarak yürütülmesini öngörmesi nedeniyle yasama işlemlerinin de bu denetim kapsamında olduğu açıktır. Anayasa Mahkemesi kararıyla Anayasaya aykırılığı saptanan bir Kanuna dayanılarak ileriye yönelik hak kazanılması ve kazanılmış bir haktan söz edilmesi olanaksızdır.Öte yandan; yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinin, Anayasa Mahkemesi kararı ile birlikte değerlendirilmesinden; iletişim hizmeti veren GSM şirketlerinin 5809 sayılı Kanun hükümleri uyarınca, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan aldığı izin, ruhsat veya sertifikaların; sabit telekomünikasyon cihazlarının kurulması ve işletilmesi esnasında, ortamda oluşan elektromanyetik alan şiddetinin limit değerlerine uygunluğunun belirlenmesi, ölçüm yöntemleri ve denetlenmesine yönelik olduğu, izin, ruhsat veya sertifikaların, İmar Kanunu uyarınca alınması zorunlu olan yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesinden muafiyet sağlamayacağı, dolayısıyla; GSM şirketlerinin de sabit elektronik haberleşme cihazlarının kurulabilmesi için, yapı niteliği taşıması şartıyla, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi alma zorunluluğunun bulunduğu anlaşılmakta olup, bu nedenle, Anayasa Mahkemesi kararının yürürlüğe girdiği tarihten önce ilgili kurumdan alınan sertifika ile kurulumu tamamlanmış yapı niteliğini haiz baz istasyonları için inşaat ruhsatı hususunda kazanılmış hakkın varlığından söz etme olanağı bulunmamaktadır.Bu durumda; uyuşmazlığa konu yapının (baz istasyonu), öncelikle ruhsata tabi yapı niteliğinde olup olmadığı hususu değerlendirilerek, işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, aksi yöndeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.Açıklanan nedenlerle, Muğla 1. İdare Mahkemesi’nin 07.04.2011 günlü, E:2010/1973, K:2011/638 sayılı kararının bozulmasına, dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.02.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.