Kamu İhale Kurulunun 31.01.2013 Gün ve 2013/UH.II-658  Sayılı Kararı,

ÖZÜ: Belediyenin kurucusu ve ortağı olduğu şirket, Belediyenin  4734 sayılı Kanuna göre  yaptığı ihaleye katılabilir.

“29.11.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Ye-Pa Yenimahalle Gıda Yay. Tem. Çev. Düz. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Dorate Grup Bilişim Eğitim Sağ. Nak. Tem. Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği görülmektedir.İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortaklık yapısına ilişkin olarak Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi nezdinde yapılan inceleme neticesinde; 20 Temmuz 1990 tarihli ve 2570 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde anılan şirketin Yenimahalle Gıda Maddeleri Tanzim Satış San. ve Tic. Ltd. Şti. ticaret unvanı ile kurulduğuna ilişkin tescilin ilan olunduğu, adı geçen şirketin kurucularının Yenimahalle Belediyesi ile Keçiören Belediyesi olduğu, şirketin kuruluş sermayesinin %99’unun Yenimahalle Belediyesine, %1’inin Keçiören Belediyesine ait olduğu; şirketin son ortaklık durumunu gösteren 04.06.2012 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ise ortaklık yapısının korunduğu görülmektedir.Konuyla ilgili olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: a) (Değişik: 20/11/2008-5812/4 md.) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.           

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.          

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.           

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.          

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın  hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.          

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).           

…

(Değişik üçüncü fıkra: 30/7/2003-4964/8 md.) İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsunvakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’inci maddesinin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 7’nci fıkrasında “17.7.1. İdarenin ortağı olduğu şirketler:17.7.1.1. 4964 sayılı Kanunla değişik 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, ihaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketlerin, bu idarelerin ihalelerine katılamayacakları hüküm altına alınmıştır. Ancak uygulamada anılan maddenin uygulanmasında tereddütler oluştuğu anlaşıldığından idarelerin kurucusu ve ortağı olduğu şirketlerin o idarelerin yapacakları ihalelere katılıp katılamayacakları hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmiştir.  17.7.1.1.1. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, “İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.” hükmü yer almaktadır. 4964 sayılı Kanunun 8 inci maddesiyle 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasına getirilen değişikliğin gerekçesinde; bazı şirketlerin salt kurucusunun statüsünden dolayı sonsuza kadar sürecek bir yasaklama ile karşı karşıya kalmalarının doğuracağı haksızlığın giderilmesi açısından “vakıf, dernek, birlik, sandık gibi” kuruluşlar tarafından kurulduğu halde daha sonra bu kuruluşların bünyesinde bulundukları veya ilgili oldukları idarelerin ihalelerine katılabilmelerine imkan tanındığı, katılma yasağının yalnız “ortaklık ilişkisinin” varlığı ile sınırlandığı, “bunların” sözcüğü yerine “bu kuruluşların” ifadesi konularak, söz konusu yasaklamanın “vakıf, dernek, birlik ve sandık gibi kuruluşlar” tarafından ortak olunan şirketleri kapsadığı hususunun açıklığa kavuşturulduğu belirtilmiştir.17.7.1.1.2. 4964 sayılı Kanunla getirilen hüküm, idarelerin kurdukları şirketlerin o idarelerin ihalelerine girebileceği biçimde açık düzenleme içermemekle birlikte; bu değişiklik daha önceki yasağın kaldırılmasını amaçlamaktadır. 17.7.1.1.3. 4734 sayılı Kanunda yapılan söz konusu değişikliğe paralel olarak İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ilgili maddeleri, “İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar” şeklinde değiştirilmiştir. Buna göre, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin ortak oldukları şirketlerin, sermaye paylarına bakılmaksızın idarelerin ihalelerine katılması mümkündür. Ancak, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin bünyelerinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik ve sandık gibi kuruluşlar, bünyelerinde bulundukları veya her ne amaçla kurulmuş olursa olsun ilgili oldukları idarelerin ihalelerine katılamayacakları gibi, bu statüdeki vakıf, dernek, birlik ve sandık gibi kuruluşların ortak oldukları şirketler de söz konusu idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.17.7.1.1.4. Sonuç itibarıyla, 4734 sayılı Kanunun 4964 sayılı Kanunla değişik 11 inci maddesinin (c), (d), (e), (f) bentlerinde belirtilen haller dışında, idarelerin kurdukları veya ortak oldukları şirketler o idarelerin ihalelerine katılabilecektir. Ancak, bu durumda, idareler ihale konusu işin niteliğini dikkate alarak ihaleyi kısmi teklife açmak, yeterlik kriterlerini ihaleye katılımı artıracak şekilde belirlemek ve rekabeti artırıcı düzenlemeler yapmak zorundadır.…”açıklaması yer almaktadır. Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları gereği, idarelerin kurdukları veya ortak oldukları şirketlerin, söz konusu idare tarafından gerçekleştirilen ihalelere katılabileceği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, başvuru konusu ihalede, idarenin kurucusu ve ortağı olduğu şirketin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenerek ihalenin söz konusu şirket üzerinde bırakılmasında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı tespit edilmiştir.”

 Kamu İhale Kurulunun 07.01.2015 Gün ve 2015/UH.III-56 Sayılı Kararı,

ÖZÜ:…………..Büyükşehir Belediyesince gerçekleştirilen  katı atık aktarma istasyonlarının işletilmesi ve atıkların aktarma  sahasına  nakliyesi ihalesinde, ihale  üzerinde bırakılan şirketin ,İdarenin, İ…… İ……..Çevre Yönetimi San. ve Tic. A.Ş. nin %96 hissesine sahip en büyük ortağı olduğu, ayrıca …..Büyükşehir  Çevre Koruma ve Kontrol daire başkanının etkili ve yetkili bir yönetim kurulu üyesi olduğu dikkate alındığında, eşit muamele ilkesi ve fırsat eşitliğinin anılan istekli lehine bozulduğu, iddia edilmişse de, ………Çevre Koruma ve Kontrol daire başkanının ……İ……..Çevre Yönetimi San. ve Tic. A.Ş.nin yönetim kurulu üyesi olmadığı gibi ihale yetkilisi de olmadığı, ayrıca ihale yetkilisi ile ihale komisyonu üyelerinin ve yaklaşık maliyet cetvelinin üzerinde imzası bulunan kişilerin de anılan şirkette yönetim kurulu üyesi olmadıkları tespit edildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

…………………………………………………………………………………………………

Yukarıdaki mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik ve sandık gibi kuruluşların ve bu kuruluşların ortak oldukları şirketlerin söz konusu idarelerin ihalelerine katılamayacağı anlaşılmaktadır. Öte yandan anılan Kanun’un 11’inci maddesinin (c), (d), (e), (f) bentlerinde belirtilen haller dışında, Kanun kapsamındaki idarelerin ortak oldukları şirketlerin, sermaye paylarına bakılmaksızın idarelerin ihalelerine katılmasının ise mümkün olduğu sonucuna varılmaktadır.Yapılan incelemede, İ……… Büyükşehir Belediyesi’nin İ….İ…….. Çevre Yönetimi San. ve Tic. A.Ş.’nin % 96,98 hissesine sahip olduğu tespit edilmiş olmakla birlikte, yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre bu durumun anılan isteklinin İ……… Büyükşehir Belediyesi’nin ihalesine katılmasına engel teşkil etmeyeceği sonucuna varılmıştır.  Ayrıca başvuru sahibi tarafından …. Büyükşehir Belediyesi’nin Çevre Koruma ve Daire başkanının İ…. İ…….. Çevre Yönetimi San. ve Tic. A.Ş.de etkili ve yetkili bir yönetim kurulu üyesi olduğu iddia edilmiş olmakla birlikte, …. Büyükşehir Belediyesi’nin Çevre Koruma ve Kontrol daire başkanının İ….. İ…….. Çevre Yönetimi San. ve Tic. A.Ş.nin yönetim kurulu üyesi olmadığı gibi ihale yetkilisi de olmadığı, ayrıca ihale yetkilisi ile ihale komisyonu üyelerinin ve yaklaşık maliyet cetvelinin üzerinde imzası bulunan kişilerin de anılan şirkette yönetim kurulu üyesi olmadıkları tespit edildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.