HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU

HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTILARI

14 – 17 KASIM 2013 / ADANA

Grup Adı : 14. Daire

Grup Konusu : Danıştay 14. Dairesinin Görev Konuları

Grup Başkanı : Ahmet ARSLAN (Danıştay Üyesi)

Grup Sözcüsü : Cebrail SARIKAYA (Kocaeli 2. İdare Mahkemesi Üyesi)

Raporlama Heyeti : Ayfer COŞKUN (Van 3. İdare Mahkemesi Üyesi)

Orhan GÜLLÜ (Gaziantep 2. İdare Mahkemesi Üyesi) _____

3194 sayılı İmar Kanunu uyarınca ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapılan yapılar hakkında uygulanacak olan işlemlere ilişkin konular tartışılmıştır. Madde hükümleri aşağıdaki konular yönünden kapsamlı olarak incelenmiştir.

 1- 3194 sayılı İmar Kanununun 32. maddesi uyarınca öngörülen yıkım yaptırımı öncelikle ruhsatsız ya da yapının ruhsat ve eklerine aykırı imalatların saptanması ile mümkün hale geldiğinden yapı mahallinde düzenlenmiş olan tutanak son derece önem arz etmekte olup aykırı yapının tespit edilip durdurulduğu bu tutanağın kanun hükmünde öngörülen birtakım usuli hususları da içermesi gerekmektedir.

A – Yapı tatil tutanağında bulunması gereken özelliklerin ne olduğu ele alınarak tartışılmıştır. Bunlar,

-Yapı tatil tutanağının uzman fen elemanları tarafından düzenlenmesi gerektiği, ancak iki veya daha fazla kişi tarafından düzenlenmesi durumunda ise bu kişilerden en az birinin teknik elaman ü0nvanında olması gerektiği, mümkün olması durumunda bu tespitin görsel verilerle desteklenmesi gerektiği,

-Yapı tatil tutanağının ayrıntılı bir şekilde inşaatın hali hazırdaki durumunu tespit etmesi gerektiği, mümkün olması durumunda bu tespitin görsel verilerle desteklenmesi gerektiği,

-Yapı tatil tutanağında, yapının durdurulduğuna, tutanağın yapı yerine asıldığına ve bir örneğinin muhtara bırakıldığına dair ibarelerin kanun maddesinin amir hükmü olduğu ancak usulüne uygun hazırlanmış tutanakta sadece muhtara bırakılması şartının gerçekleşmemesi halinin tek başına bir iptal nedeni olmayacağı,

– Yapı tatil tutanağının yapı yerine asılması ile yapı sahibine tebliğ edilmiş sayılacağı, bu düzenlemenin 7201 sayılı Tebligat Kanunundan farklı olduğu, yapı yerine asıldığı tarihten itibaren yasal süresi içerisinde tutanağa karşı dava açılabileceği,

– Yapı Tatil Tutanağının tebliğ edilmiş sayılmasına ilişkin olarak; tespit tarihinde tutanağın yapı yerine asılmamış ve yapı sahibine imzalatılamaması halinde, tutanağın yapı sahibine

posta yoluyla tebliğ edilmesi veya yapı sahibinin bu tutanaktan haberdar olması durumunda da tebliğ edildiği veya muttali olunduğu tarihten itibaren dava açma süresinin başlayacağı,

– Yapı tatil tutanağının yapıya ilişkin olduğu, tutanakta yapı sahibinin (inşai faaliyeti yapan) isminin yanlış yazılması veya taşınmaz malikinin isminin yazılmamasının tutanağı usule aykırı hale getirmeyeceği,

– 3194 sayılı Kanunun 32. maddesinin 3. fıkrasında, ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak yapılan yapının tespitinden itibaren yapısını ruhsata uygun hale getirerek veya ruhsat alması için tanınan 30 günlük sürenin en çok bir ay olduğu, bu sürenin kısaltılabileceği, ruhsata bağlanması mümkün olmayan yapılar için süre verilmemesinin tutanağın iptal nedeni olarak gösterilemeyeceği, diğer taraftan yapı tatil tutanağında süreye ilişkin herhangi bir ibareye yer verilmemesi durumunda sürenin bir ay olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

B – 3194 sayılı Kanunun 32. maddesine göre yıkım işlemlerinde;

– Yapı tatil tutanağında verilen süre içerisinde yapı sahibi tarafından ruhsata bağlamak amacıyla yapılan başvurunun kanunda istenilen bilgi ve belgelerle desteklenmesi gerektiği, sadece zaman kazanmak veya yükümlülüklerden kurtulmak amacıyla yapılan başvuruların yıkım işlemi tesisine engel olmayacağı,

– Ruhsatlı olarak yapılmış yapılar için daha sonra planın ve ruhsatın yargı kararıyla iptal edilmesi durumunda yapının yıkımı konusunda karar verilebilmesi için taşınmazın bedelinin ödenmesi gerektiği, ancak yapının o anki durumunun tespiti amacıyla yapı tatil tutanağının düzenlenebileceği ve yapının durdurulabileceği, (D. 14. D. 28.2.2013 gün ve E:2011-14794, K:2013-1444).

– İptali istenilen encümen kararında, yıkımın belediyece gerçekleştirilmesi halinde masrafların %20 fazlasıyla tahsil edileceğine ilişkin işlem tesis edilmesinin 3194 sayılı Kanunun 32. maddesinde sadece “masrafların” tahsilinin öngörülmesi nedeniyle hukuka uygun olmadığı,

– Yıkım kararına karşı dava açılmasından sonra yapı sahibi tarafından ruhsat alınmış ise yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılarak karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

C – 3194 Sayılı İmar Kanunu’nun 31. Maddesi uyarınca elektrik, su ve kanalizasyon hizmetlerinde yararlandırmanın yıkım tarihi kesin olarak belirlendikten sonra ve yıkım tarihinden bir gün önce yapının sadece ruhsata aykırı kısmına ilişkin olarak elektrik ve suyunun kesilmesi için ilgili kurumlara yazı yazılması işleminin, eşya ve insan güvenliği açısından zorunluluktan kaynaklanan bir tedbir mahiyetinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

D – Yapı tatil tutanağının düzenlenmesinden sonra, yıkım kararına ilişkin ilgili idare tarafından encümen kararı alınmasından önce;

– Yapının ruhsata aykırı olduğu belirtilerek 3194 sayılı kanunun 32 ve 42. maddelerine göre işlem yapılacağının hatırlatılması yönünden, tesis edilen işlemin kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem olduğu,

– Yapı tatil zaptının düzenlenmesinden ve encümen kararının verilmesinden sonra tesis edilen uygulama işlemlerine ilişkin;

a) Öncelikle Encümen kararının yapı sahibine tebliğ edilip edilmediği ve encümen kararına karşı dava açılıp açılmadığı hususunun araştırılması,

b) Tebliğ edilen Encümen kararına karşı dava açılmayıp, uygulama işlemine karşı dava açılmışsa, encümen kararı uyarınca tesis edilen uygulama işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı,

c) Encümen kararı tebliğ edilmeden, uygulama işlemi tebliğ edilmiş ve yapı sahibince encümen kararının iptali istenilmeden uygulama işleminin iptali isteniyorsa encümen kararının hukukilik denetimi gibi uygulama işleminin incelenemeyeceği, ancak bu gibi davalarda dilekçenin reddi sağlanarak davanın konusunun encümen kararına yöneltilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

E – 3194 sayılı Kanunun 29. maddesinin değerlendirilmesinden;

Ruhsatlı yapıların inşaatına 2 yıl içinde başlanılması ve 5 yıl içinde bitirilmemesi sonucu ruhsatın hükümsüz hale gelmesi durumunda, hükümsüz hale gelmeden önce yapılan yapı hakkında yıkım ve para cezası verilemeyeceği, ancak hükümsüz hale gelmesinden sonra yapılan inşaat kısmı yönünden yıkım ve imar para cezası verilebileceği sonucuna varılmıştır.

F – Diğer kanunlarda yer alan yıkım yetkileri yönünden,

a – Hazine arazisi ve Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerde yapılan izinsiz yapılar hakkında 775 sayılı Kanunun 18. Maddesi uyarınca yıkım kararının uygulanabilmesi için tüm taşınmazın Devlete ait olması, 3. fıkra uyarınca özel kişi veya tüzel kişilere ait arsa ve araziler üzerindeki izinsiz yapılar hakkında ise yazılı müracaatlar üzerine bu maddenin uygulanabileceği,

b – 3621 sayılı Kıyı Kanununun 14. maddesi yönünden; ruhsatsız yapılar ile ruhsat ve eklerine aykırı yapılar hakkında 3194 sayılı Kanunun 32 ve 42. Maddelerinin uygulanabileceği, ancak 15. Maddesi yönünden ise mahallin en büyük mülki amirinin yetkili olduğu,

c – 2863 sayılı Kanunun 16. maddesi yönünden; Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun yıkım kararı alma yetkisinin bulunduğu, kurul tarafından alınan yıkım kararının uygulanmasının belediye tarafından encümen kararına gerek kalmaksızın yerine getirilebileceği,

d – 5216 sayılı Kanunda) 7/z maddesi ile 3194 sayılı kanunun 39 ve 40. maddesinin değerlendirilmesi; anılan maddelerin aynı işlemde birlikte uygulanması olanağının olmadığı,

db) 11. maddesi yönünden; ilçe belediyesindeki imar uygulamalarında asıl yetkili makamın ilçe belediyesi olduğu, ancak denetleme sonrası eksiklik ve aykırılıkların Büyükşehir Belediyesince tespit edilmesi ve ilgili belediyeye verilen 3 aylık süre (giderilmesine ilişkin yazının ilçe belediyesi kayıtlarına girdiği tarih) sonunda eksikliklerin ve aykırılıkların giderilmemesi halinde 3194 sayılı Kanunun 32 ve 42. maddelerinin kullanım yetkisinin Büyükşehir Belediyesince uygulanabileceği, bu bildirim tarihinden itibaren 3 aylık sürenin beklenmesi gerektiği, aksi takdirde yetki yönünden işlemde sakatlık oluşacağı ifade edilmiştir.

2. 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. maddesi hakkında müzakere konuları (42. madde, 09/12/2009 tarih ve 5940 sayılı Kanunun 2.maddesi değiştirilmiş ve 17.12.2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.)

A – 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. maddesinin 1. bendinde yer alan 10 günlük sürenin geçirilmesi para cezasının iptali sebebi midir?

3194 sayılı Kanunun 42. maddesinde düzenlenen 10 günlük sürenin bağlayıcı bir süre olmadığı, idarenin iç işleyişi ile ilgili düzenleyici bir süre olduğu, bu sürenin geçirilmiş olması para cezasının iptalini gerektirmeyeceği, bu süre geçirildikten sonra da makul süre içinde para cezasının verilebileceği,

B – 3194 Sayılı Kanunun 42/2. Maddesi yönünden yapının incelenmesinde;

Ba- İmar para cezası verilmesi açısından yapı tatil tutanağında bulunması gereken unsurlar nelerdir?

Yapı tatil tutanağının açık ve somut tespitler içermesi gerektiği, yıkım yönünden aranan şekil şartları ile imar para cezası yönünden aranan şekil şartlarının farklı olduğu, yıkım işlemine esas alınan yapı tatil tutanağı için aranan tüm unsurların ( yapıya asılma, muhtara bırakılma, 30 güne kadar süre verme) idari para cezası açısından aranmaması gerektiği, para cezasına dayanak alınan tutanakta aykırılıktan etkilenen alan ile birlikte somut olarak ve görsel verilerle desteklenerek yer alması, ayrıca şayet bazı artırım nedenleri de uygulanmış ise bu nedenlere ilişkin de somut verilerin tutanakta ya da tutanak eki sayılabilecek bilgi ve belgelerde yer alması gerektiği belirtilmiştir.

Bb- Yapı tatil tutanağında ruhsata aykırılıktan etkilenen alanın veya ruhsatsız yapının m2’sinin ve yapı sınıfının yer almaması imar para cezasının iptali sebebi midir?

Para cezasına esas alınan yapı tatil tutanağında yapı grubu ve sınıfının yer almamış olmasının tek başına iptal nedeni olarak değerlendirilemeyebileceği, ancak ruhsata aykırılıktan etkilenen alan veya ruhsatsız yapının m2’sinin tutanakta yer alması gerektiği, burada ölçütün, bazı verilerin ancak yapı yerinde elde edilebilecek bilgiler olduğu bu verilerin mutlaka tutanakta yer alması gerektiği, bazı verilerin ise tutanakta yer almasa bile idare elemanlarınca proje üzerinden encümene sevk edilirken ortaya konulabileceği, (yapının hisseli olup olmadığı gibi) bu halde ve dosyada da davacı tarafından aksinin ortaya konulamaması halinde salt bu nedenle iptal kararı verilemeyeceği belirtilmiştir.

Bc- İmar para cezasının “yapı sahibine” verilmesinden ne anlaşılmalıdır?

Cezaların şahsiliği ilkesi uyarınca ruhsata aykırı tadilatı yapan şahıs kim ise imar para cezası da o kişiye verilmelidir. Para cezasının yapının malikine verilmesi durumunda yapının kiracı tarafından yapıldığının anlaşılması durumunda para cezasının yapıyı yapan kiracıya  verilmesi gerekmektedir. Ancak uygulamada aynı aykırılık nedeniyle hem yapı sahibi hem de kiracıya birlikte para cezası verildiği görülmektedir. Bunun hukuken mümkün olup olmadığı tartışılmıştır. Özellikle baz istasyonları ile bina altlarındaki ticari kullanımlarda bu husus karşımıza çıkmaktadır. Baz istasyonlarının yargı kararları ile ruhsata tabi yapı olduğu tartışmasız olduğuna göre yapısında ruhsatsız olarak bu imalatın bir sözleşme çerçevesinde yapılmasına izin veren bina malikine de müştereken sorumlu olduğundan bahisle GSM firması ile birlikte ceza verilebileceği, aynı şekilde binanın bağımsız bir bölümünü kiraya veren ancak kiracının bu tarihten sonraki ruhsat gerektiren aykırı imalatlardan sorumlu olacağını sözleşmede belirtmeyen, diğer bir ifade ile yapısındaki ruhsatsız imalatlara göz yuman yapı malikine kiracı ile birlikte para cezası verilebilecektir.

3194 Sayılı Kanunun 42/2’nci maddesinde yer alan yapının sahibine ibaresinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru 10/01/2013 günlü, E:2012/92 K:2013/8 sayılı Anayasa Mahkemesi kararıyla reddedilmiştir.

Bd- 42/2 b bendi hangi hallerde uygulanabilir?

Ruhsat almayı gerekli kılan bazı imalatların m2 olarak hesap edilebilmesi mümkün bulunmamaktadır. Örneğin, bahçe duvarı, pencere, kapı açılması, yangın merdiveni ve direk şeklindeki imalatlar için söz konusu madde hükmüne göre para cezasının hesaplanması gerekmektedir.

Baz istasyonlarına bu bendin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmıştır. Konteynır şeklinde bulunan baz istasyonunun işgal ettiği alan m2 cinsinden hesaplanabiliyorsa 42/a bendinde yer alan hesaplamayla para cezası verilebileceği, ancak direk şeklinde bir baz istasyonu ise bunun ancak 42/b’de yer alan yapı maliyet biriminden para cezasının hesaplanması gerektiği, konteynır- direk şeklinde kurulan baz istasyonlarının ruhsata tabi yapı kapsamında olduğu, ancak araç şeklinde olan baz istasyonunun ruhsata tabi yapı kapsamında olmadığı değerlendirilmiştir.

Be- Arazi üzerine atılan betonun yapı niteliğinde olduğu, ancak ahşap döşemenin ise yapı niteliğinde olmadığı, temel kazılmasının da inşaata başlama için yeterli olacağı, temel kazısı nedeniyle verilen para cezasının m3 cinsinden değil m2 cinsinden verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bf- 3194 sayılı Kanunun 5490 sayılı kanunla değişik 42. Maddesinin yürürlüğe girdiği 17/12/2009 tarihinden sonra ruhsatsız veya ruhsata aykırı yapının mahalline gidilmek suretiyle, ruhsata aykırılığı devam etmesi halinde yeni bir yapı tatil tutanağı düzenlendikten sonra bu tutanak esas alınmak suretiyle para cezası verilmesi gerekmektedir.

Bg- Belediye encümen kararıyla verilen imar para cezalarının idari işlem niteliğinde olup, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nda düzenlenen zaman aşımı sürelerine tabi değildir.

Bh- 42/2/son; (a) ve (b) bentlerinde belirtilen şekilde tespit edilen para cezalarının miktarına göre ayrı ayrı hesap edilerek ilave olunur. Para cezalarına konu olan alanın hesaplanmasında, aykırılıktan etkilenen alan dikkate alınır.“

Mevzuatta tanım olarak yer almayan etkilenen alan ifadesi ile ruhsatsız yapılan imalattan doğrudan etkilenen alan anlaşılmakta olup; ölçülebilir bir alanda bulunması halinde de para cezası hesap edilirken bu alanın da hesaba dâhil edilmesi gerekmektedir. Ancak buradaki önemli olan husus etkilenen alanın belirlenmesinde kriterlerin ne olacağıdır. (Ruhsatsız bir imalatın gerçekten etkilendiği bir alan var mıdır, varsa bu alanlar nelerdir, ya da bazı imalatların yapının tümünü etkilediğinden söz edilebilir mi? gibi sorular akla gelmektedir.) Örneğin; çatıya kurulan baz istasyonunun yapının tümünü etkileyip etkilemediği hususunda, idare tarafından bir hesap yapılması halinde bu imalatın yapının tüm statik hesaplarını bozduğunu ispatlaması gerektiği, binanın zemininde yer alan ve genellikle de ticari kullanımlara ayrılmış alanlardaki kolon kesme şeklindeki aykırılıkların, binanın statiğini doğrudan etkileyeceğinin açık olduğu, dolayısıyla bu tür bir imalatın varlığının saptanmış olmasının yeterli olduğu ve bu imalatın yapının tümünü etkileyeceğinin kabulü gerekeceği, idarece ayrıca bir delil sunulmasına gerek bulunmadığı, diğer başka imalatlarda ise, etkilenen alanda tereddüde düşülmesi halinde bilirkişi incelemesi yaptırılabileceği, salon ile oda arasındaki duvarın kaldırılması halinde hem salon hem odanın etkilenen alan olarak hesap edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bı- Yargılama aşamasında davaya konu yapının yıkılması veya ruhsata bağlanması halinde Mahkemece karar verilmesine yer olmadığına kararı verilmesi gerekmektedir. Yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmalıdır. (14. Daire E: 2011/7047, K:2012/1606)

C- İmar Para Cezasının Artırım Sebepleri:

3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesinin 2. fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre cezalandırmayı gerektiren aykırılığa konu yapı;

1) Hisseli parselde diğer maliklerin muvafakati alınmaksızın yapılmış ise cezanın % 30’u,

Yapı tatil tutanağının düzenlenmesi sırasında parselin diğer hissedarlarının muvafakatinin bulunmamasına rağmen sonradan işlemden önce muvafakat verilmesi artırım sebebinin iptali sonucunu doğurur mu?

İşlemde bu artırım nedeninin uygulandığı görülmekte ise bu hususun tutanakta yer alması gerektiği, ancak tutanak ya da işlem tarihinden sonra geçmiş tarihli bir muvafakat belgesinin idareye ya da mahkemeye sunulması halinde artırım sebebinin uygulanmayacağı,

1 ve 2. Bentte yer alan artırım sebeplerinin bir arada uygulanmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) 42/C – 2,3, 4. ve 5. bentler açısından sorunlar? 2.Bent; Kamuya veya başkasına ait bir parselde yapılmış ise cezanın % 40’ı, 3.Bent; Uygulama imar planında veya parselasyon planında “Kamu Tesisi Alanı veya Umumî Hizmet Alanı” olarak belirlenmiş bir alanda yapılmış ise cezanın % 60’ı, 5.Bent; Uygulama imar planı bulunan bir alanda yapılmış ise cezanın % 20’si,

Taşınmazından (parselinden) kısmen kamuya veya özel şahsa ait taşınmaza tecavüzlü ruhsatsız veya ruhsata aykırı yapı yapılmış ise 42. Maddenin (c) bendinin 2. ve 3. alt bentlerinde yer alan artırım sebeplerinin uygulaması nasıl olmalıdır?

Bu durumda yapının tümü üzerinden değil taşan kısmı üzerinden artırım uygulanması yeterli olduğu çoğunlukla kabul edildi.

Kişinin mülkiyetinde olan bir taşınmazın daha sonra bu alanda imar planı yapılması, planda da bu alanın kamu hizmetine ayrılmış olması halinde bu taşınmazda yapılan yapı hakkında bu üç bendin birlikte uygulanıp uygulanamayacağı yönünden ise; yapının yapıldığı tarihte bu alanın henüz kişinin kadastral mülkiyetinde olması halinde sonradan kamu alanı olarak planlanması ya da kamunun mülkiyetine geçmiş olması nedeniyle söz konusu bentler nedeniyle para cezasının verilemeyeceği, halen kişinin mülkiyetinde olup ancak planla kamuya ayrılmış bir alanda bu tarihten sonra yapılmış olması halinde 3. bendin uygulanabileceği, ancak bu halde 5. bent uyarınca ayrıca ceza artırımının uygulanamayacağı görüşüne ulaşılmıştır.

3) 4. Bent; Mevcut haliyle veya öngörülen bir afet tehlikesi karşısında can ve mal emniyetini tehdit ediyor ise cezanın % 100’ü,

Bu artırım bendinin uygulaması nasıl olmalıdır?

İdarenin bu artırım sebebini bir raporla veya o yere ilişkin zemin etüt raporlarıyla delillendirilmesi gerektiği yönündedir.

4) 6. Bent; Yapılaşmaya yasaklanmış bir alanda yapılmış ise cezanın % 80’i,

İmar mevzuatı uyarınca bazı alanlarda, bu alanların önem ve özelliği gereği yapı yapılması mümkün değildir. Bu yasaklamaya rağmen, kıyı, 1. derece doğal ve arkeolojik sit alanı, özel çevre koruma alanı gibi alanlarda yapı yapılması halinde bahse konu artırım bendinin uygulanacağı vurgulanmıştır. Söz konusu alanda yapılaşmanın tamamen yasaklanmış olması halinde bu bent uygulanacaktır.

5) 7.Bent; Özel kanunlar ile belirlenmiş özel imar rejimine tabi bir alanda yapılmış ise cezanın % 50’si,

İlgili mevzuatında aranan belli koşullar dâhilinde ancak yapı yapılabilecek nitelikte olan 2. ve 3. derece sit alanları gibi alanlarda ruhsatsız yapı yapılması halinde bu artırım bendinin uygulanabileceği sonucuna varılmıştır.

3194 sayılı Kanunun 42/c-6 maddesi uyarınca ana para cezasına artırım uygulanabilmesi için, söz konusu alanda yapılaşmanın tümüyle yasaklanmış olması, 42/c-7 maddesi uyarınca artırım uygulanabilmesi için ise yapılaşma tamamen yasaklanmamakla birlikte alanda özel kanunlar ile belirlenmiş özel bir imar rejimin bulunması gerekmekte olup, bu nedenle bu iki bendin birlikte uygulanmayacağı açıktır.

6) 8.Bent; Ruhsatsız ise cezanın % 180’i,

Bu bentte öngörülen artırım nedeninin tamamen ruhsatsız olarak yapılmaya başlanılan yapılar için uygulanacağı, ruhsatlı olan yapılardaki ruhsatsız olarak yapılan eklentiler için uygulanamayacağı görüşüne varılmıştır.

7) 9. Bent; Ruhsatı hükümsüz hale gelmesine rağmen inşaatı sürdürülüyor ise cezanın %50’si,

5 yıllık ruhsat süresi içerisinde bitirilmeyerek ruhsatı hükümsüz hale gelen yapının bu sürede yapılan kısmı tespit edilerek, bu sürenin bitiminden sonra ruhsatsız yapılan kısımların tespiti üzerine bu artırım sebebinin uygulanması gerekmektedir.

8) 10.Bent; Yapı kullanma izin belgesi alınmış olmakla birlikte, ruhsat alınmaksızın yeni inşai faaliyete konu ise cezanın % 100’ü

Bu bendin ancak yapı kullanma izni alınmış yapılarda uygulanabileceği açıktır.

9) 11.Bent; İnşai faaliyetleri tamamlanmış ve kullanılmıyor ise cezanın % 10’u,

10) 12. Bent; İnşai faaliyetleri tamamlanmış ve kullanılıyor ise cezanın % 20’si

Bu iki bentte göze çarpan iki husus bulunmaktadır. Bunlardan ilki yapının inşai faaliyetlerinin tamamlanmış olması, diğeri ise kullanılıp kullanılmadığı hususudur. Ruhsatsız herhangi bir plan ya da projeye bağlı olmaksızın ruhsatsız olarak yapılan bir yapının hangi aşamada tamamlanmış olduğunu bilme olasılığı zor görünmektedir. Buna karşın şayet bu artırım nedeni idarece uygulanmakta ise, yapının inşai faaliyetinin tamamlanıp tamamlanmadığı ile diğer husus olan kullanılıp kullanılmadığı hususunun mutlaka yapı mahallinde düzenlenen tutanakta yer alması, bu bilgilerin sonradan tamamlanamayacağı sonucuna varılmıştır.

3194 sayılı kanunun 42/c-11 ve 12. alt bentlerin aynı yapı için birlikte uygulanması mümkün değildir.

11) 13.Bent; Çevre ve görüntü kirliliğine sebebiyet veriyor ise cezanın % 20’si,

Çevre ve görüntü kirliliği tabirlerinden ne anlaşılması gerektiği, özellikle çevre konusunda özel kanun olan çevre kanunu ile ilişkisi tartışılmıştır. İdare tarafından bu artırım sebebinin açıkça ortaya koyması, fotoğraf vb. delillerle neden çevre ve görüntü kirliliğine sebep olduğunun idare tarafından belirtilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

D- 42/3 “18, 28, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 40 ve 41 inci maddelerde belirtilen mükellefiyetleri yerine getirmeyen veya bu maddelere aykırı davranan yapı veya parsel sahibine, harita, plan, etüt ve proje müelliflerine, fenni mesullere, yapı müteahhidine ve şantiye şefine, ilgisine göre ayrı ayrı olmak üzere iki bin Türk Lirası, bu fiillerin çevre ve sağlık şartlarına aykırı olması halinde dört bin Türk Lirası, can ve mal emniyetini tehdit etmesi halinde altı bin Türk Lirası idari para cezası verilir.“

Bu fıkranın uygulama sorunları tartışılmıştır.

Bentte yer alan 32. madde ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 29/12/2011 günlü, E:2011/36 K:2011/181 sayılı kararından bahsedilmiş, burada verilen para cezasının mükerrer cezalandırma olmadığı ruhsata bağlama için verilen süre içinde ruhsata bağlanmama ya da ruhsata aykırılığın giderilmemesinin cezalandırıldığı ifade edilmiştir. Danıştay’ın görüşü anılan maddedeki sürenin en çok 1 ay olarak verilmesi, bu süre dolmadan bu bent uyarınca para cezası verilemeyeceği şeklindedir.

3194 sayılı Kanun’un 42. maddesinin 3. fıkrasında yer alan, 32 nci maddede belirtilen mükellefiyetleri yerine getirmeyen davacının söz konusu fiili nedeniyle koşulların mevcut olması halinde en ağır para cezası olan 6.000 TL para cezasıyla cezalandırılması gerekmektedir. Danıştay’ın görüşü bu yöndedir.Fiillerin çevre ve sağlık şartlarına aykırı olması halinden ne anlaşılması gerektiği tartışılmıştır. Bu durumun idare tarafından ortaya konulması gerektiği, esasen Kanun metninde yeterince açık olmadığı ifade edilmiştir.

E- 42/4; Yapıldığı tarih itibarıyla plana ve mevzuata uygun olmakla beraber, mevcut haliyle veya öngörülen bir afet tehlikesi karşısında can ve mal emniyetini tehdit ettiği veya edeceği ilgili idare veya mahkeme kararı ile tespit olunan yapılara, ilgili idarenin yazılı ikazına rağmen idarece tanınan süre içinde takviyede bulunmayan veya bu yapıları 39 uncu madde uyarınca yıkmayan yapı sahibine on bin Türk Lirası idari para cezası verilir.

39. madde de belirtilen yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde bu bendin uygulanabileceği ifade edilmiştir. İdare tarafından can ve mal emniyetini nasıl tehdit ettiğinin veya edeceğinin ortaya konulmasının gerekli olduğu belirtilmiştir. Örneğin yapı dere yatağında ise tehdit oluşturacağı örneği verilmiştir.

– 3194 sayılı Kanunun 27. maddesi yönünden;

F- Köy yerleşik alanlarda yapılan yapılar bakımından kanun maddesinin değişikliğinden önce ikametgâh şartının kaldırılması nedeniyle yıkım konusunda değişiklikten sonra lehe hükmün uygulanması gerektiği (Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına dair 6495 sayılı Kanunun 73. Maddesinin 2. Fıkrasıyla 27. Madde değiştirilmiştir.)

– Köy yerleşik alanın tespit edilmemiş ise bu yerde plansız alanlar yönetmeliğinin uygulanacağı dolayısıyla 3194 sayılı Kanunun 27. maddesinin bu yapılara uygulanamayacağı,

– On Üç İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Altı İlçe kurulması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde değişiklik yapılmasına dair 6360 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesinin 14. fıkrası bu Kanunla mahalleye dönüşen köylerde ruhsat almış yapıların neler olduğu sayılmış ve 36. maddesinde yürürlük tarihi belirlenmiştir.

– 42/5, 27 nci maddeye göre il özel idaresince belirlenmiş köy yerleşme alanı sınırları içinde köyün nüfusuna kayıtlı olan ve köyde sürekli oturanlar tarafından, projeleri il özel idaresince incelenerek fen, sanat ve sağlık şartlarına uygun olmasına rağmen muhtarlık izni olmaksızın konut ve zatî maksatlı tarım ve hayvancılık yapısı inşa edilmesi halinde yapı sahibine Üç Yüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Bu yapılardaki diğer aykırılıklar ve ruhsata tabi tarım ve hayvancılık maksatlı yapılardaki aykırılıklar için verilecek olan idari para cezası, üç yüz Türk Lirasından az olmamak üzere, ikinci fıkraya göre hesaplanan toplam ceza miktarının beşte biri olarak uygulanır.“ Köydeki yapılara 42/5te düzenlenen para cezasının uygulanması ile ilgili uygulama sorunları tartışılmıştır. Buna göre;İmar Kanununun 27. maddesine göre ruhsat istisnası kapsamında sayılan köylerdeki yapıların bu istisnadan yararlanabilmeleri için yapının köy yerleşik alanı içinde bulunması gerekli olduğu, köy yerleşik alanı dışında yapılan yapıların bu fıkra kapsamına girmediği, köy yerleşik alanı sınır tespitinin bulunmaması halinde Plansız Alanlar Tip İmar Yönetmeliği kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, para cezasının bu durumda 42/2-a bendine göre hesaplanması gerektiği ifade edilmiştir. Köy yerleşik alanında muhtarlık izni var ancak fen ve sağlık şartlarına uygun olduğu yönünde Valilik görüşünün bulunmadığı, bu durumda da para cezasının 42/5e göre hesaplanması gerektiği, yine diğer koşulları taşımakla birlikte muhtarlık izni bulunmaksızın yapılan yapılar için bu fıkrada öngörülen 300 TL maktu cezanın verilmesi gerektiği, buna karşın köy yerleşik alanında olmakla birlikte bu alanda yapılamayacak bir yapı niteliğinde ve ruhsatsız yapılan bir yapı için de 42/a’ya göre para cezasının hesaplanması gerektiği belirtilmiştir.

Yıkım yönünden 27. maddede yapılan lehe düzenleme ile köy nüfusuna kayıtlı olma ve ikamet etme şartının kaldırıldığı, bu düzenlemenin de lehe olarak yorumlanması gerektiği belirtilmiştir.

G- 42/6; Yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiil ve hallerin, yapının inşa edilmesi süreci içinde tekrarı halinde, idari para cezaları bir kat artırılarak uygulanır.

Tekerrür hükmünün uygulaması nasıl olmalıdır?

Ruhsatsız ya da ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapılan yapıların saptanmasının ardından idarece 32. Madde uyarınca mühürlenmiş olmasına rağmen uygulamada bazen mührün sökülerek imalata devam edildiği de görülmektedir. Bu şekilde devam eden imalatlar için kanun iki kat cezalandırma öngörmüştür. Ancak burada ortaya çıkan sorun, hangi cezanın iki kat uygulanacağı husustur. Bu sorun üzerinde tartışma yapılmış ve şu sonuçlara varılmıştır.

Öncelikle tekerrür hükmünün uygulanabilmesi için farklı farklı tespitler ve para cezaları bulunmalıdır. Yapılan tespit üzerine inşaatın devam edilen kısmı üzerinden para cezası hesaplanmalı ve bu miktar üzerinden verilen ceza bir kat artırılarak uygulanmalıdır. Örneğin, ruhsatsız 2 katlı bir yapı saptanmış ve mühürlenerek bu yapı için 100 TL para cezası verilmiştir. Bir süre sonra yapı yerine gidildiğinde bu kez 3. katın yapıldığı görülmüştür. Bu halde 3. kat için hesaplanacak para cezasının 30 TL olacağı varsayıldığında bahse konu mükerrer cezalandırma maddesi uygulanarak cezanın 60 TL olarak hesaplanması gerekmektedir. Ceza daha önceki cezanın 2 katı ( 100×2 ) şeklinde uygulanamaz. İnşaatın devamından ne anlaşılması gerektiği, örneğin sadece sıva, badana gibi ruhsat gerektirmeyen tadilatların para cezasının tekerrürüne esas alınıp alınmayacağı tartışılmış, ruhsata tabi olmayan tadilatların İmar Kanununun 21/3. maddesi kapsamında artık tekerrürden söz edilemeyeceği, bu tür durumlar inşaatın devamı niteliğinde değildir, mührün fekkedilmesi halinde de tekerrür hükümleri uygulanır.

Diğer yandan bu hükmün uygulanabilmesi için ilk para cezasının davacıya idari yönden tebliğ edilmiş olası gerektiği belirtilmiştir.

H- 42/7; Yukarıdaki fıkralar uyarınca tahsil olunan idari para cezaları, aynı fiil nedeniyle 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 184 üncü maddesine göre mahkûm olanlara faizsiz olarak iade edilir.

Mahkûmiyet kararının kesinleşmesi durumunda para cezasının iade edilmesi gerektiği, kişinin idareye başvurusuyla para cezasını geri alabileceği, hükmün açıklanmasının ceza yargılamasında kişinin mahkûmiyetinin ertelenmesi durumunda yine para cezasını isteyebileceği ancak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi halinde ceza infaz edilmemiş sayılacağı için bu durumda para cezasının iadesini isteyemeyeceği sonucuna varılmıştır.

I- Mirasçıların murislerine verilen para cezasının iptali istemiyle açtıkları davada ehliyet yönünden ret kararı verilmesi gerekmektedir.