YAZININ DEVAMI İÇİN LÜTFEN ÜYE OLUNUZ..
7161 sayılı Kanunda Yer Alan Sözleşmelerin Tasfiyesi veya Devrine İlişkin Değerlendirme
MADDE 32- 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
“Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri
GEÇİCİ MADDE 4- 31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.
Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.”
1-Madde hükmü hangi tarihten itibaren uygulanacaktır?
31.08.2018 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 18 Ocak 2019 tarihi itibarıyla devam eden sözleşmelerde madde hükmü uygulanacaktır.
İhalesi yapılan kelimesinin, ihale tarihine mi, ihale ilanına mı yoksa sözleşme tarihin mi kastettiği belirsiz olmakla birlikte, kanaatimizce ihale tarihinin anlaşılması gerektiği düşünülmektedir. Çünkü, Kanun imalat girdi fiyatlarında beklenilmeyen artışlardan kaynaklı olduğu için ve söz konusu artışların teklif fiyata yansıtılması ihale tarihi itibarıyla mümkün olabileceğinden, 31 Ağustostan önce ihale tarihi olan bütün sözleşmelerde uygulanması mümkün gözükmektedir.
Kanundaki ikinci bir kriterde, 18 Ocak 2019 tarihi itibarıyla sözleşmenin devam etmesi şartıdır. Sözleşmenin devam etmesinden kastın, sözleşmenin feshedilmemiş olması anlaşılmalıdır. Bununla birlikte, işin süresinin dolduğu gecikmeli olarak çalışılan sözleşmelerin de kanun kapsamında bulunduğu ve bu sözleşme taraflarının da bu kanundan yararlanabileceği değerlendirilmektedir.31 Ağustos 2018 tarihinden önce ihalesi yapılan ifadesine yer verilmekle birlikte, burada işin süresine atıf yapılmadığından dolayı, 2016 veya 2017 tarihinde sözleşmesi imza edilmiş ve 18 Ocak 2019 tarihi itibarıyla hala devam eden bir sözleşmede yine kanun kapsamında bulunmaktadır. Kapsama yönelik değerlendirmeler noktasında üzerinde durulması gerekli bir diğer nokta ise ihale türü ayrımının yapılmadığı ve ihale yöntemine yönelik de herhangi bir ayrıma gidilmediğidir. Dikkat edilecek olursa, kanun kapsamındaki ihaleler veya istisna kapsamında bulunan bütün alımlar kapsam içerisine alınmıştır. Bu noktada doğrudan temin yöntemine göre yapılan işlerin kanun kapsamında bulunmadığını ifade etmemiz gerekir. İhale yöntemine yönelik bir istisna kabul edilmemiş olup, pazarlık yöntemiyle yapılan işler veya açık ihale veyahut belli istekliler arasında gerçekleştirilen işler de yine kanun kapsamında bulunmaktadır. İhalenin türüne yönelik de bir ayrım yapılmamış olup, mal ve hizmet alımları ile yapım işleri kanun kapsamında bulunmaktadır.
2. Maddenin Gerekçesi
Kanunun gerekçesi imalat girdi fiyatlarında meydana gelen beklenilmeyen artışlardır. Bu sebeple, sözleşmenin tasfiyesi veya devrine ilişkin işlemler incelenirken veya gerçekleştirilirken bu sebebin göz önünde bulundurulması önem arzedecektir. Hazine ve Maliye Bakanlığı görüşü alınacağı veya idarenin onay vereceği hallerde sözleşmenin tasfiye gerekçesinin ihale konusu işte ortaya çıkıp çıkmadığının ortaya konulması gerekli olabilecektir. Bu sebeple, sözleşmeyi tasfiye etmek isteyen tarafların imalat girdi fiyat artışlarını araştırması ve buna göre gerekli adımları atması önemlidir. Bu noktada artışların seviyesine yönelik bir belirleme kanunda yapılmamıştır. Ancak, bu seviyenin makul olmayan ve yüklenicileri sıkıntıya sokan fiyat artışları olarak dikkate alınması uygun olacaktır.
3. Sözleşmenin Feshi Yerine Devri Düzenlemesi
Kanunda, belirtilen şartların varlığı halinde sözleşmelerin devrine imkan tanınmıştır. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda da sözleşmenin devri maddesine yer verilmiş olmakla birlikte, burada biraz daha imkanın genişletildiğini ifade etmemiz mümkündür.
Ortak girişimlerde, ortaklar arasındaki devrin veya hisse devirlerinin mümkün olacağı ve bu tür işlemlerin ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmadan yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Bu çok önemli bir konu olup, esasında ortak girişimlerde ortaklardan bir tanesinin ayrılması halinde ilk ihaledeki şartların aranılarak gerekli adımların atılması gerekirdi. Bununla birlikte, sözleşme devirlerinden damga vergisinin aranmaması ve devirden sonraki dönemlerde yapılacak devirlerin kısıtlara tabi olması gibi hususlar da kanunla ele alınmış ve kolaylıklar getirilmiştir.
4. Feshedilmeyen veya Devredilen Sözleşmelerde Süre Uzatımı
Kanunun ilk halinde olmamakla birlikte, mecliste görüşülürken maddeye cümle eklenmiş ve süre uzatımına yönelik gerekçeler dikkate alınmadan, feshedilmeyen veya devredilen sözleşmelerde yüklenicilere süre uzatımı verilmesi mümkün hale gelmiştir. Ancak, süre uzatımının mutlak bir uygulama olmadığı, idarenin takdiri ile yapılacağı, “uzatılabilir” kelimesinden anlaşılmaktadır. Bununla birlikte Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak süre uzatımı yapılacağından dolayı, ön koşulun da yerine getirilmesi şart gözükmektedir. Bu noktada özellikle gecikme cezası kesilmek suretiyle çalışılan işlerde bu uygulamanın ciddi sonuçları olacağı düşünülmektedir.
5. Ödenen Damga Vergilerinin İadesi Konusu
*Sözleşmelerin imza edilmesi için ihale karar ve sözleşme damga vergisi yükleniciler tarafından ödenmiştir. Malumlarınız olduğu üzere damga vergileri kağıtlardan alınmaktadır ve kağıtlar düzenlendiği zaman damga vergisi doğmaktadır. Sözleşmenin feshedilmesi halinde damga vergisinin iadesini gerektirecek bir hal bulunmamaktadır.
Doğrudan gelir idaresi başkanlığının veya idarelerin ödenmiş damga vergilerini, bu kanun hükmünden kaynaklı iade edilmeyecektir. Kanunda fesihnamelerin veya sözleşme devirlerine ilişkin belgelerin damga vergisinden istisna olduğu ifade edilmiştir. Ancak, düzenleme daha önce ödenen damga vergilerini kapsam içerisine dahil etmemiştir. Bu sebeple daha önce ödenen damga vergilerinin doğrudan iadesinin mümkün olamayacağı görülmektedir. Ancak, bu durum yargı organlarınca tartışılmalıdır. SÖZLEŞME HÜKMÜNDEN FAYDALANMA ilkesi dikkate alınarak damga vergisi konusunun hakkaniyet ilkesi çerçevesinde ele alınması uygun olacaktır. Buna göre, yükleniciye kusur atfedilemeyen hallerde, ödenen damga vergilerinden yararlanılmayan kısmının iadesinin en azından mahkeme kararları üzerine yapılması gerektiği değerlendirmektedir.
*Kanundan önce feshedilen sözleşmelerde teminat geri alınıp alınamayacağı hususuna gelince; Maddedeki düzenlemeye göre, 18 Ocak 2019 tarihi itibarıyla devam eden sözleşmeleri kapsamaktadır. Bu sebeple bu tarihten önce feshedilen sözleşmeler kapsam içerisinde bulunmamaktadır. Feshedilen sözleşmelerin gelir kaydedilen teminatlarının iadesi mümkün olamayacağı gibi, yasaklılık işlemlerinin de sona erdirilmesi mümkün görülmemektedir.
*İdarelerce Yükleniciden tahsil edilen sözleşme ve karar damga vergilerinin vergi dairelerinden iadesi düzenlemeye göre mümkün olamayacaktır.
*Sözleşmesi devam eden bütün işler kanun kapsamında olup, gecikmeli olarak çalışıp çalışmaması durumu değiştirmemektedir. Süre uzatımı işin süresini artıran bir konu olduğundan dolayı, cezalı olarak çalışılan bir işte süre uzatımı verilmişse, cezalı süre yeni işin süresine göre hesap edilecektir. Yeni süre içerisinde işin tamamlanması halinde, ilk haline göre cezada olan bir işten, herhangi bir gecikme cezası kesilmeden iş tamamlanabilecektir.
*Fiyat farkı ihale dokümanı maddelerinden bir tanesi olup, kanun maddesinin kapsamı ile fiyat farkı arasında bağlantı bulunmamaktadır. Süre uzatımı verilen hallerde fiyat farkı ödenmesi hususu, buna yönelik ihale dokümanında düzenleme olmasına bağlıdır. Hizmet alımlarına ilişkin ihale sözleşmelerinde bu tür düzenleme bulunmakta ise de, yapım işlerinde idarelerin takdirine bağlı olarak bu düzenlemeye her zaman yer verilmemektedir. Bu nedenle, süre uzatımı verilmesine karşın bazı firmalara fiyat farkı verilebilecek, bazıları ise bu haktan yararlanamayacaktır.