Saymanlık Adı : Düzce Belediyesi Muhasebe Birimi,Tutanak No : 37063, Tutanak Tarihi : 30.04.2013 

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1) 466 sayılı ilamın 1. maddesi ile Belediye Gelirleri Kanunu gereğince alınması gereken eğlence vergilerinin tahakkukunun ve tahsilinin yapılmaması nedeniyle 313.900,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.Dilekçi dilekçesinde özetle; Belediye Gelirleri Kanunu’nun Eğlence Vergisinin istisna ve muafiyetlerini düzenleyen 19’uncu maddesine 03.10.1984 tarih ve 3048 sayılı Kanun ile eklenen 5’inci fıkrasında “Bira, alkollü içki içilmeyen, satılmayan ve ruhsatnamelerde kahvehane, kıraathane, çayhane ve çay ocakları olduğu belirtilen yerler” in vergiden muaf tutulduğunu,

Maliye Bakanlığı Gelirler Genel Müdürlüğünün 02.03.2005 tarih ve BGK-1/2005-1 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu Sirküleri-1 konulu yazısının 3’üncü maddesinde;”İnternete bağlanma hizmeti veren, bira, alkollü içki içilmeyen, satılmayan ve ruhsatnamelerinde “Kahvehane” veya “İnternet Kafe” yazılı yerlerin eğlence vergisi ile yükümlü tutulmamaları gerekmektedir.” denildiğini,Maliye Bakanlığı Gelirler Genel Müdürlüğünün 30.07.2007 tarih ve B.07.1.GİB.0.66/6624-186/68716 sayılı yazısında;”Buna göre, ruhsatnamelerinde “internet kafe” veya “internet salonu” yazan yerler Kanunun 19/5 inci madde hükmü uyarınca eğlence vergisinden istisna olmakla birlikte,” denildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.Sayıştay Savcılığı “İnternet kafelerin eğlence vergisinden müstesna tutulacağı hususunda vergi idaresinin yazılı görüşleri doğrultusunda bu talep yerinde görülmekle birlikte, tazmine hükmedilen meblağın içinde internet kafeler dışındaki vergiye tabi olması gereken işletmelerin olduğu da kararda yer alan listeden anlaşılmaktadır. Bu itibarla, tazmine konu meblağın tespiti maksadıyla Yargılamanın İadesine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.“ şeklinde görüş bildirmiştir.2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’nun “İstisna Ve Muaflıklar” başlıklı 19. maddesinin 5. fıkrasında;

“Aşağıda belirtilen eğlence faaliyetlerinden bu vergi alınmaz:

…..

5. (Ek bent: 03/10/1984 – 3048/1 md.) Bira, alkollü içki içilmeyen, satılmayan ve ruhsatnamelerde kahvehane, kıraathane, çayhane ve çay ocakları olduğu belirtilen yerler.” hükmü yer almaktadır.

Yine dilekçe ekinde gönderilen Maliye Bakanlığı Gelirler Genel Müdürlüğünün 02.03.2005 tarih ve BGK-1/2005-1 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu Sirküleri-1 konulu yazısı ve Maliye Bakanlığı Gelirler Genel Müdürlüğünün 30.07.2007 tarih ve B.07.1.GİB.0.66/6624-186/68716 sayılı yazısında, 2464 sayılı Kanun’un 19. maddesinin 5. fıkrası hükmü uyarınca internet kafelerin eğlence vergisinden istisna tutulmaları gerektiği ifade edilmiştir.Gerek 2464 sayılı Kanun’un yukarıda belirtilen istisna maddesi ve gerekse Maliye Bakanlığı Gelirler Genel Müdürlüğünün görüşleri dikkate alındığında internet kafelerin eğlence vergisinden istisna tutulmaları gerekmektedir.Ancak ilamda yer alan kamu zararı tablosu incelendiğinde; tazmin hükmedilen yerlerden bir kısmının internet kafe statüsünde olmasına rağmen, bunlar dışında istisna maddesine girmeyen işletmelerin de bulunduğu görülmüştür. Dolayısıyla kamu zararı miktarının yeniden hesaplanması ve buna göre kamu zararı tablosunun yeniden oluşturulması gerekmektedir.Bu itibarla 466 sayılı İlam’ın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK kamu zararı miktarının yeniden belirlenmesi için dosyanın ilgili daireye tevdiine,

2) 466 sayılı ilamın 4. maddesi ile bazı bölümleri Düzce’de çekilen bir dizinin yönetmen, set ekibi ve oyuncularının yemek ve konaklama giderlerinin Belediye bütçesinden ödenmesi nedeniyle 120.538,12 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.Dilekçi dilekçesinde özetle; Belediye bütçesinden yapılacak olan temsil, tören, ağırlama ve tanıtım giderleri yönetmeliğinin;

“Madde 3 – Temsil, tören, ağırlama ve tanıtım giderlerinin konu, kapsam ve miktarının tayini Belediye Başkanının yetki ve takdirine tabidir.Bu giderlerin yapılmasını gerektiren temsil, tören, ağırlama ve tanıtım veya toplantıya belediye başkanının katılması şartı aranmaz.

Madde 5 -Ağırlama, Beldenin misafiri durumunda olan:

Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı, Başbakan ve Bakanlar Kurulu Üyeleri,Merkezi Hükümet veya İllerin protokole dâhil kişileri,Yabancı Ülke Temsilcileri veya Konukları,Sanat, bilim, kültür ve spor dallarında kariyer sahibi kişileri,Yazılı ve Görsel Basın mensuplarını,Beldenin kalkınmasında katkısı olanlar veya olacağı anlaşılanlar ile bu kişilerin eşleri ve refakatindeki görevliler için, geleneklere ve davetin kapsamına göre, ağırlama, konuklama, konutlandırma ve bu işlerle ilgili olarak hazırlıkların gerektirdiği giderler ile bu kapsamda yapılacak ziyafet, kokteyl, hemşehrilik beratı, çiçek ve taşıma giderlerini kapsar şeklinde yapılır” denildiğini,Belediye Başkanı tarafından Beldenin tanıtımına ve kalkınmasına katkıları olacağı düşünülen TRT Genel Müdürlüğü tarafından Düzce’de çekilen diziye destekleyici olunması kararı alındığını, Düzce Belediye Başkanlığının unvanının dizinin destekleyicileri arasında yayımlandığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 3’üncü maddesinin (h) bendinde;“Kamu gideri: Kanunlarına dayanılarak yaptırılan iş, alınan mal ve hizmet bedelleri, sosyal güvenlik katkı payları, iç ve dış borç faizleri, borçlanma genel giderleri, borçlanma araçlarının iskontolu satışından doğan farklar, ekonomik, mali ve sosyal transferler, verilen bağış ve yardımlar ile diğer giderleri ifade eder.” hükmü yer almaktadır.Bu hükme göre, bir giderin kamu gideri olarak nitelendirilebilmesi için, yaptırılan iş, alınan mal ve hizmetin kanunlara dayanması gerekmektedir. Oysa ne Belediye Kanunu’nda ne de başka bir kanunda bu tür bir giderin (dizi ekibinin yemek ve konaklama giderlerinin) ödenebileceğine dair hüküm bulunmaktadır. Ayrıca bu tür bir gider, Belediye Bütçesinden Yapılacak Temsil Ağırlama ve Tören Giderleri Yönergesi’nde tanımlanan temsil, ağırlama ve tören giderlerinin hiçbirisinin içeriğinde yer almadığından yemek ve konaklamaya ilişkin bu giderin temsil, ağırlama ve tören giderleri harcama kaleminden ödenmesi de mümkün değildir.Dilekçi her ne kadar Belediye Bütçesinden Yapılacak Temsil Ağırlama ve Tören Giderleri Yönergesi’nin 3. maddesine göre; temsil, tören, ağırlama ve tanıtım giderlerinin konu, kapsam ve miktarının tayininin Belediye Başkanının yetki ve takdirine tabi olduğunu, ayrıca yapılan giderin Yönerge’nin 5. maddesindeki “Ağırlama gideri” kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmişse de;Yönerge’nin 2. maddesinde; “Bu yönerge, belediye idaresinin başı ve temsilcisi olan belediye başkanının bu sıfatının gereği olarak yapacağı temsil, ağırlama ve tören giderleri konusunda uyacağı kuralları kapsar.” denilmektedir. Söz konusu Yönerge’nin Genel Kural başlıklı 3. maddesinde ifade edilen takdir yetkisi sınırsız bir yetki olmayıp, yine Yönerge’nin diğer maddelerinde belirtilen sınırlamalara tabi bir yetkidir. Ayrıca anılan yönergenin Ağırlama Giderleri başlıklı 5. maddesinde; “Ağırlama, Beldenin misafiri durumunda olan:

a) Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı, Başbakan ve Bakanlar Kurulu Üyeleri,

b) Hükümet Merkezi veya diğer illerin protokole dahil kişiler,

c) Yabancı Ülke Temsilcileri veya konuklar,

d) Sanat, bilim, kültür ve spor dallarında temayüz etmiş kişiler,

e) Basın mensupları,

f) Beldenin kalkınmasında katkısı olanlar veya olacağı anlaşılanlar,

İle bu kişilerin eşleri ve refakatindeki görevliler için, geleneklere ve davetin şumulüne göre, ağırlama, konuklama, konutlandırma ve bu işlerle ilgili olarak hazırlıkların gerektirdiği giderlerle ziyafet, kokteyl, hediye, çiçek, bahşiş ve taşıma giderleri şeklinde yapılır.” denilmektedir.Yapılan harcama Yönerge’nin yukarıya alınan 5. maddesindeki hususların hiçbirisine girmemektedir. Çünkü bahsi geçen dizi (İpsiz Recep Dizisi) Düzce ilinin tanıtımı maksadıyla çekilen bir program olmayıp, TRT ile tüzel kişiliği olan yapımcının ticari iş ilişkisi çerçevesinde bütün maliyetleri TRT tarafından ödenen bir dizidir. Düzce Belediyesi’nin dizinin yönetmen ve oyuncularının yemek ve konaklama giderlerini karşılama yükümlülüğü ve yetkisi bulunmamaktadır. Diğer bir ifade ile bu giderler tamamen ticari ve kişisel hizmetler kapsamında değerlendirilmesi gereken harcamalar olup, bu giderlerin Temsil, Ağırlama ve Tören giderleri kapsamında ödenmesi mümkün değildir.Kaldı ki kamu zararı tablosu incelendiğinde; yapılan giderlerin, bir defaya mahsus, mahalli örf ve adetler çerçevesinde, beldenin misafiri konumundakilere yapılan bir ağırlama gideri olmayıp, farklı tarihlerde sürekli olarak tekrar eden harcamalar (yemek ve konaklama gideri) şeklinde olduğu görülmektedir.Bu itibarla dilekçi iddialarının reddedilerek 466 sayılı ilamın 4. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,Karar verildiği 30.04.2013 tarihli ve 37063 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Saymanlık Adı : Aydın Didim Belediyesi ,Tutanak No : 38573, Tutanak Tarihi : 11.03.2014

6) 1171 sayılı ilamın 7’nci maddesinde, Görev ve hizmetle ilgisi bulunmayan, kutlamadan ziyade kişisel mesajlara ağırlık veren ve yerel gazetelerde yayımlanan kutlama, duyuru ve anma ilanların bedellerinin belediye bütçesinden ödendiği gerekçesiyle toplam 62.144,60 TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.

SONUÇ: Dilekçi iddialarının kabulü ile 1171 sayılı ilamın 7. maddesiyle verilen 62.144,60 TL.’ye ilişkin tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, karar verilmiştir.

8) 1171 sayılı ilamın 9’uncu maddesinde, Didim Belediyesi personeline tahsis edilen cep telefonlarına ait görüşme bedellerinin Belediye bütçesinden ödendiği gerekçesiyle toplam 22.689,56 TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.

SONUÇ: Dilekçi iddialarının kabulü ile 1171 sayılı ilamın 9’uncu maddesiyle toplam 22.689,56 TL.’ye ilişkin tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, karar verilmiştir.

Saymanlık Adı : Bilecik Belediyesi Tutanak No : 38209, Tutanak Tarihi : 14.01.2014

960 sayılı ilamın 4.maddesi ile; Bilecik Belediyesinde çalışan Abdullah Tetik, Kadri Şentürk ve Ali Sizer’e ödenmiş olan Özel Hizmet Tazminatı tutarlarının kadroları gereği almaları gereken tazminat tutarlarından fazla ödenmesi nedeniyle 11.834,95 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.Dilekçiler ortak olarak vermiş oldukları dilekçelerinde özetle,Anayasanın Angarya yasağını düzenleyen 18. maddesinde “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır…” hükmü ortadayken yalnızca 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu kararına dayanılarak kamu zararı çıkarılmasının hukuka aykırı olduğunu,Vekaleten de olsa birim müdürlüğü kadrosuna usulüne uygun bir şekilde asili atamaya yetkili makam olan Belediye Başkanı tarafından vekaleten atanan personele sorumluluğa bağlı olarak verilen zam ve tazminatın sırf biriminde belirli bir süre çalışmış olma şartını taşımaması nedeniyle verilmemesinin Anayasanın 18. maddesinde belirtilen angarya yasağına da aykırı olduğunu, verilen zam ve tazminatın görev nedeniyle üstlenilen sorumluluğun karşılığı olarak verildiğini, Asil ve vekilin aynı yetki, görev ve sorumluluklara sahip bulunduğunu,Anayasanın Kanun önünde eşitlik başlıklı 10. maddesi hükmüne göre yüklenilen görev, yetki ve sorumluluklar ve hesap verme noktasında asil ile vekil arasında her hangi bir ayırım yapılmazken, yüklenilen sorumluluğun karşılığı olarak verilen zam ve tazminatın ödenmesi konusunda ayırım yapılarak vekaleten atanan memurlara zam ve tazminatın ödenmemesinin Anayasanın kanun önünde eşitlik ilkesine de aykırı olduğunu,Vekaleten atanan personele sırf görevde yükselme yönetmeliğinde belirtilen asaleten atanmada gerekli şartlardan birisini taşımaması nedeniyle üstlenilen sorumluluğun karşılığı olarak verilen zam ve tazminatın ödenmemesinin Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü başlıklı 11. Maddesi hükmüne aykırı olduğunu,

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Zam ve Tazminatlar başlıklı 152. maddesinde,

“I – Zamlar

a) Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı,

b) Hayat ve sağlık için tehlike arzeden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı,

c) Sayıştay’a hesap vermekle yükümlü olan saymanlarla, vezne açığından malen sorumlu olanveznedar ve diğer görevlilere mali sorumluluk zammı,

d) Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlar için temininde güçlük zammı, ödenir

II- Tazminatlar: (Değişik: 20/3/1997 – KHK – 570/9 md.) Görevin önem, sorumluluk ve niteliği, görev yerinin özelliği, hizmet süresi, kadro unvan ve derecesi ve eğitim seviyesi gibi hususlar gözönüne alınarak bu Kanunda belirtilen en yüksek Devlet Memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının…” hükmünün bulunduğunu, Yine 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının Görevin Fiilen Yapılması başlıklı 6. maddesinde “Zam ve tazminatların ödenebilmesi için, I, II ve III sayılı cetvellerde gösterilen personelin, kadro unvanı ile kariyer ve yürüttüğü görevin gerektirdiği hizmetleri kanunların öngördüğü durumlar saklı kalmak üzere fiilen yapması zorunludur.” denildiğini,somut olayda Yazı İşleri Müdürlüğü görevini vekaleten yürüten Abdullah TETİK’in esas kadrosunun Bilgisayar İşletmeni olsa da Yazı İşleri Müdürlüğü görevini fiilen yaptığını, bu çerçevede Yazı İşleri Müdürü olarak Belediye Encümeni üyeliği görevini yürüttüğünü ve kararlara imza attığını, Belediye Meclisi toplantılarına katıldığını, Belediye memur ve işçi disiplin kurullarında kurul üyesi olarak görev yaptığını, yine belediye bünyesinde kurulan bir çok kurul ve komisyonlarda görev yaptığını, diğer kurumlarca düzenlenen toplantılara Belediye Başkanlığını temsilen katıldığını, kısacası asil Yazı İşleri Müdürünün yaptığı bütün görevleri fiilen yaptığını,657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86. maddesinin son fıkrasında “Bu Kanuna tabi kurumlarda, mali, nakdi ve ayni sorumluluğu bulunan saymanlık kadrolarının boşalması halinde bu kadrolara işe başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı verilmek suretiyle memurlar arasından atama yapılabilir.” hükmüne yer verilmiş olduğunu, 657 sayılı Kanunun zam ve tazminatlar başlıklı 152. maddesinde tazminatın tam bir tanımı yapılmamakla birlikte, mali sorumluluk tazminatının, Sayıştay’a hesap vermekle yükümlü olan saymanlarla vezne açığından malen sorumlu olan veznedar ve diğer görevlilere verildiğinden mali sorumluluk taşıyan ve muhtemel mali riskleri olan görevlilere verilen bir tazminat olarak düşünülmesi gerektiğini,Aynı maddenin II. fıkrasından da genel olarak tazminatların görevin önemi, görevlinin sorumluluk ve niteliği, görev yerinin özelliği, hizmet süresi ve eğitim seviyesi gibi hususlar göz önüne alınarak tespit edildiğinin anlaşıldığını,5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi Ve Kontrol Kanunu harcama birimi, harcama yetkilisi gibi yeni tanımları da beraberinde getirdiğini, Kanunda harcama biriminin “Kamu idaresi bütçesinde ödenek tahsis edilen ve harcama yetkisi bulunan birimi, şeklinde Aynı kanunun 31. maddesinde ve Belediye Kanununun 63. maddesinde Harcama Yetkilisinin “Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.” şeklinde tanımlandığını,Belediye Kanununun 61. maddesinin son fıkrasında ise “Belediye başkanı ve harcama yetkisi verilen diğer görevliler, bütçe ödeneklerinin verimli, tutumlu ve yerinde harcanmasından sorumludur.” denildiğini,Yine Taşınır Mal Yönetmeliğinin sorumluluk başlıklı 5. maddesinde harcama yetkililerinin bu kapsamdaki sorumluluklarının bentler halinde sıralandığını,4734 sayılı Kamı İhale Kanununun tanımlar başlıklı 4. maddesinde İhale yetkilisinin: İdarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlileri” şeklinde tanımlandığını,Yukarıdaki mevzuat hükümlerinden vekaleten de atanmış olsa her birim müdürünün aynı zamanda harcama yetkilisi ve ihale yetkilisi olarak mali ve ayni sorumluluğu bulunan bazı görev ve sorumluluklar üstlendiğini ve bunları yerine getirmediği takdirde kendisine mali sorumluluklar yüklendiğini, Daha önceki mali sistemde yapılan mali işlemlerle ilgili sorumluluklar tahakkuk memuru, sayman ve ita amirine aitken, 5018 sayılı yasanın getirdiği yeni sistemde mali sorumluluğun gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisine (birim müdürü) ait olduğunu, Bu nedenle personele zam ve tazminatların ödenmesinin hukukun, adaletin ve hakkaniyetin gereği olduğunu,99 Seri Nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde vekalet göreviyle ilgili genel hükümlere yer verildikten sonra 1-4 üncü dereceli kadrolara vekalet edeceklerin 657 sayılı Yasanın 68. maddesinde belirtilen şartları haiz olmalarının öngörüldüğünü ve ayrıca 657 sayılı Yasanın 68/B maddesindeki 1-4. derecedeki kadrolara atanmak için yüksek öğrenim görmüş bulunmak şartı arandığını,İlama konu olayda 1. derece Yazı İşleri Müdürü kadrosuna vekalet eden Abdullah TETİK’in 10 yıllık Devlet Memuru olduğunu, 4 yıllık İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesini bitirdiğini, dolayısıyla 657 sayılı yasanın 68. maddesinde belirtilen şartları haiz olup, 68/B maddesindeki yüksek öğrenim görmüş olma şartını da taşıdığını,5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun kamu zararı başlıklı 71. maddesinde kamu zararının tanımlandığını, fiilen yapılmayan bir iş veya hizmet için ödeme yapılmadığından kamu zararı oluşmadığını,5393 sayılı belediye kanununun 49. maddesinin 6. Fıkrası hükmüne göre başka bir kurumda istihdam edilen personelin 657 sayılı Kanunun 68/B maddesinde belirtilen şartları taşımaları kaydıyla Belediyelerdeki birim müdürü ve üstü yönetici kadrolarına geçici olarak görevlendirilmesi halinde bile biriminde veya belediyede belirli bir süre (4yıl) görev yapmış olma şartı aranmaksızın görevlendirildikleri kadroya ait her türlü mali hakları ile diğer hakları ödenmekte iken; Belediyede 2008 yılı başı itibariyle 3 yıldır görev yapmakta olan ve 657 sayılı yasanın 68/B maddesinde belirtilen şartları taşıyan bir personelin aynı kurumda birim müdürü kadrosuna vekaleten atanması halinde üstlenilen sorumluluğun karşılığı olarak verilmesi gereken zam ve tazminatların sırf biriminde 4 yıl çalışmış olma şartının bulunmaması nedeniyle ödenmemesinin hukuka, adalete ve hakkaniyete uygun olmadığını,5393 sayılı Belediye Kanununun 84. maddesinde “657 sayılı Devlet Memurları Kanununda bu Kanun hükümlerine aykırılık bulunması durumunda bu Kanun hükümleri uygulanır.” hükmünün bulunduğunu, karar verilirken 5393 sayılı Belediye Kanunundaki personelle ilgili özel hükümlerin de dikkate alınmasının uygun olacağını,Danıştay 11. Dairesinin 2003/5610 Karar nolu, 2001/481 Esas nolu ve 22.12.2003 tarihli kararında “asilde aranan şartlan taşımayan bir kişinin vekil olarak atanamayacağı ve kendisine vekalet aylığı ödenemeyeceği açık olmakla birlikte, Anayasanın angaryayı yasaklayan hükmü uyarınca, davacının fiilen yürüttüğü vekalet görevinden dolayı vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi gerektiği” denildiğini,İlamın 4. maddesindeki kamu zararı tablosunda Abdullah TETİK’in alması gereken Özel hizmet Tazminatı oranının 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli Diğer tazminatlar başlıklı III sayılı Cetvelin G bölümünün b-1 kısmında yer alan Bilgisayar İşletmeni vb. için belirlenmiş olan % 50 olarak belirlenerek kamu zararı hesabı yapıldığını, Abdullah TETİK’in işgal ettiği Bilgisayar İşletmeni kadrosunun personel hareket onayından da anlaşılacağı üzere 3. derece olduğunu,2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli Özel hizmet tazminatı başlıklı II sayılı cetvelin 17. Grubunda; “Yukarıda sayılan 1 ila 16 ncı Gruplara göre özel hizmet tazminatı alamayanlardan, Kurumların Genel İdare Hizmetleri Sınıfına dahil 1, 2, 3 ve 4 üncü dereceli kadrolarında bulunanlar…… 55” denildiğini, Belediyece hazırlanan zam ve tazminatlara ait cetvellerin aynı bakanlar kurulu kararının 5. maddesinin 3. fıkrasının a bendi gereğince kontrol edilmek üzere Valilik Makamına gönderildiğini ve Valilik Makamınca onaylandığını, Onaylanan II sayılı cetvelde Üst Yönetim ve Genel İdare Hizmetleri sınıfında yer alan 3-4. derece Bilgisayar İşletmeni kadrosunun Özel hizmet Tazminatı oranı % 55 olarak belirlendiğini, Dolayısıyla Kamu zararı hesaplanırken alınması gereken özel hizmet tazminatı oranının % 50 olarak değil de % 55 olarak alınması gerektiğini,Ayrıca alınması gereken ÖHT tutarı ile alınan ÖHT tutarı arasındaki farkın tamamının kamu zararı olarak çıkarıldığını ancak anılan bakanlar kurulu kararının 2. maddesinin 1. fıkrasının b bendi gereğince ÖHT tutarından damga vergisi kesintisi yapıldığını, dolayısıyla hesaplanan kamu zararı toplamından devlete kesilen % 0,6 oranındaki damga vergisi tutarının düşülmesi gerektiğini ileri sürerek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir. Savcılık: “960 sayılı ilamın 4. maddesi ile ilgili olarak; Dilekçi tarafından ileri sürülen gerekçeler 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 152. maddesi ile 05.01.2008 tarihli 26747 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 2008/13055 sayılı, ve 17.04.2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararlarında belirtilen esaslara uygun düşmediğinden talebin reddi ile mevzuata uygun Daire kararının tasdikine karar verilmesi uygun olur.” şeklinde görüş bildirmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Zam ve Tazminatlar” başlıklı 152. maddesinde;

“ …

II- Tazminatlar: Görevin önem, sorumluluk ve niteliği, görev yerinin özelliği, hizmet süresi, kadro unvan ve derecesi ve eğitim seviyesi gibi hususlar göz önüne alınarak bu Kanunda belirtilen en yüksek Devlet Memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının,

A – ÖZEL HİZMET TAZMİNATI:

a) Genel İdare hizmetleri sınıfına dahil kadrolarda bulunanlarla üst yönetim görevi yapan personelden;

1. Birinci derece kadrolarda bulunanlar için % 345 ine,

2. İkinci derece kadrolarda bulunanlar için % 100 üne,

3. Üçüncü derece kadrolarda bulunanlar için % 80 ine,

4. Dördüncü derece kadrolarda bulunanlar için % 70 ine,

5. Beş, Altı ve Yedinci derecelerden aylık alan Şube Müdürü, Müdür, Sayman (Muhasip ve muhasebeci kadrosunda olanlar dahil), Başkan ve bunların yardımcıları için % 60 ına,.., kadar, bu nispetleri aşmamak üzere Bakanlar Kurulunca belirlenecek esas, ölçü ve nispetler dahilinde yukarıdaki tazminatlar ödenir….” denilmiştir.

05.01.2008 tarihli 26747 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2008/13055 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile, 17.04.2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar” ve eki cetvellerin 2008 yılında da uygulanmaya devam edilmesi Bakanlar Kurulu’nca 03.01.2008 tarihinde kararlaştırılmıştır.Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Kararın: “Esas alınacak sınıf, kariyer, kadro ve görev unvanları” başlıklı 3. maddesinde;(1) a) I sayılı Cetvelin (A), (D), (E), (F), (G) ve (H) bölümlerinde yer alan zamlar ile II sayılı Cetvelin (A), (B) ve (D) bölümlerinde yer alan özel hizmet tazminatının ödenmesinde;1) Kurumların 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerinde yer alan kadro unvanları, …esas alınır.”“Görevin fiilen yapılması” başlıklı 6. maddesinde;

“(1) Zam ve tazminatların ödenebilmesi için, I, II ve III sayılı cetvellerde gösterilen personelin, kadro unvanı ile kariyer ve yürüttüğü görevin gerektirdiği hizmetleri kanunların öngördüğü durumlar saklı kalmak üzere fiilen yapması zorunludur.”“Vekalet” başlıklı 9. maddesinde;

“(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;

aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

bb) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları, kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.……” hükmüne yer verilmiştir.Karara ekli (II) sayılı Cetvelde Özel Hizmet Tazminatı oranları Kadro unvan ve derecesine göre ayrı ayrı tespit edilmiştir.17.04.2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’na ekli Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar’ın eki II sayılı cetvelin (A) Üst Yönetim ve Genel İdare Hizmetleri bölümünün 10. Grubunun 5. sırasında; “Şube Müdürü, Müdür, Sayman, Başkan ve Başuzman (KİT) ünvanlı kişilere % 135”, aynı bölümün 15. Gurubunun 1. sırasında; “Şube Müdürü, Müdür, Sayman, Başkan ve bunların yardımcılarından 4 üncü dereceli kadrolarda çalışan kişilere % 68” oranında özel hizmet tazminatı ödenmesi öngörülmüştür.Aynı Karar’ın eki Diğer Tazminatlar başlıklı III sayılı cetvelin G bölümünün b-1 kısmında yer alan “…bilgisayar İşletmeni…” ünvanlı memurlara % 50, aynı bölümün b-2 kısmında yer alan ve 8. dereceden daha yüksek dereceden aylık alan ve anılan cetvelin diğer bölümlerinde sayılan tazminatlardan yararlanamayan personele % 49 oranında özel hizmet tazminatı ödeneceği belirtilmiştir.02.02.2000 tarihli 23952 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Hizmete ilişkin özel şartlar” başlıklı değişik 15. maddesinde; “Bu Yönetmeliğe tabi personelde hizmete ilişkin olarak;

a) Müdür kadrosuna atanabilmek için;

…

2) En az 2 yıl müdür yardımcısı kadrosunda bulunmak, müdür yardımcılığı kadrosu yoksa 3 yıl şef veya aynı alt hizmet grubunda bir kadroda bulunmak, hiçbiri yoksa biriminde 4 yıl çalışmış olmak,…şarttır.” denilmiştir.Buna göre, bir göreve vekâleten atananlara, 2006/10344 sayılı “Devlet Memurlarını Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin” Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca zam ve tazminat farkının ödenebilmesi için, vekilin Kararın 9. maddesinde aranan şartları bir arada taşıması gerekmektedir. Müdür kadrosuna atanabilmek için gereken şartlar yukarıda yer verilen Yönetmelikte belirlenmiştir.

Bunlar:

1) En az 2 yıl müdür yardımcısı kadrosunda bulunmaları,

2)Müdür yardımcılığı kadrosu yoksa 3 yıl şef veya aynı alt hizmet grubunda bir kadroda bulunmaları,

3)Hiçbiri yoksa birimlerinde 4 yıl çalışmış olmaları şeklindedir.Dolayısıyla, müdür kadrosuna vekaleten atanan kişiler, eğer yukarıda üç madde halinde sayılan şartların hiçbirine haiz değillerse, vekaleten baktıkları görevin zam ve tazminat tutarlarının, fiilen almış oldukları zam ve tazminattan daha yüksek olması halinde, aradaki fark kendilerine ödenemez.İlama konu olayda; Abdullah Tetik’in 03.03.2005 tarihinde Bilecik Belediyesi’nde, “Bilgisayar İşletmeni” unvanıyla “Yazı İşleri Müdürlüğü”nde göreve başladığı, 21/03/2006 tarihinde Yazı İşleri Müdürlüğü’ne vekaleten atandığı, memuriyet hayatı boyunca “müdür yardımcılığı” veya “şef” ile benzeri unvanlı bir kadroda çalışmadığı ve biriminde (söz konusu durumda Yazı İşleri Müdürlüğü’nde) 4 yıl çalışmış olma şartının da 03.03.2009 tarihinde dolduğu, buna karşın ilgili kişinin 2008 yılı boyunca vekalet ettiği kadro unvan ve derecesi için öngörülen ve II sayılı cetvelin “Üst Yönetim ve Genel İdare Hizmetleri” başlıklı (A) bölümünün 10. Grubunun 5. sırası içinde yazılı %135 oranında Özel Hizmet Tazminatı aldığı,Kadri Şentürk’ün 11.05.2005 tarihinde Bilecik Belediyesi’nde, “Tahsildar” unvanıyla göreve başladığı, 14.08.2006–18.01.2007 tarihleri arasında Temizlik İşleri Müdürlüğü’ne daha sonra 14.03.2006 tarihinde de “Hukuk İşleri Müdürlüğü”ne vekaleten atandığı, memuriyet hayatı boyunca “müdür yardımcılığı” veya “şef” ile benzeri unvanlı bir kadroda çalışmadığı ve biriminde (söz konusu durumda Hukuk İşleri Müdürlüğü’nde) 4 yıl çalışmış olma şartının da daha önce anılan birimde hiç çalışmamış olmasından hareketle 2008 yılı için gerçekleşmediği, bu sebeple kendi kadro unvanı ile ilgili ve Bakanlar Kurulu Kararına ekli, Diğer Tazminatlar başlıklı III sayılı Cetvelin G bölümünün b-2 kısmında yer alan ve 8. dereceden daha yüksek dereceden aylık alan ve anılan cetvelin diğer bölümlerinde sayılan tazminatlardan yararlanamayan personel için öngörülen %49 oranında özel hizmet tazminatı almasının gerektiği, buna rağmen bahsedilen kişinin 2008 yılı boyunca vekalet ettiği kadro unvan ve derecesi için belirlenmiş ve II sayılı cetvelin “Üst Yönetim ve Genel İdare Hizmetleri” başlıklı (A) bölümünün 10. Grubunun 5. sırası içinde, yazılı % 135 oranında Özel Hizmet Tazminatı aldığı,Ali Sizer’in 20.10.2000 tarihinde Bilecik Belediyesi’nde, “itfaiye eri” olarak göreve başladığı, 15/03/2002 tarihinde tahsildar kadrosuna nakledildiği, 13.08.2007 tarihinde Temizlik İşleri Müdürlüğü’ne vekaleten atandığı, memuriyet hayatı boyunca “müdür yardımcılığı” veya “şef” ile benzeri unvanlı bir kadroda çalışmadığı ve biriminde (söz konusu durumda Temizlik İşleri Müdürlüğü’nde) 4 yıl çalışmış olma şartının da 2008 yılında gerçekleşmemiş olduğu göz önünde tutulduğunda ilgilinin belirtilen tarihe kadar, kendi kadro unvanı için belirlenmiş olan ve Bakanlar Kurulu Kararına ekli, Diğer Tazminatlar başlıklı III sayılı Cetvelin G bölümünün b-2 kısmında yer alan ve 8. dereceden daha yüksek dereceden aylık alan ve anılan cetvelin diğer bölümlerinde sayılan tazminatlardan yararlanamayan personel için öngörülen, % 49 oranında özel hizmet tazminatı almasının gerektiği, buna rağmen bahsedilen kişinin 2008 yılı boyunca vekalet ettiği kadro unvan ve derecesi için belirlenmiş ve II sayılı cetvelin “Üst Yönetim ve Genel İdare Hizmetleri” başlıklı (A) bölümünün 15. Grubunun 1. sırası içinde yazılı % 68 oranında Özel Hizmet Tazminatı aldığı, anlaşılmaktadır.Dilekçiler dilekçede, söz konusu personelin boş olan kadrolara vekalet ettirilmesi nedeniyle vekalet aylığı ödenmediğini, sadece vekalet edilen kadronun zam ve tazminatının ödendiğini, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşıyan personelin Kurumda bulunmaması nedeniyle ve ihtiyaca binaen 657 sayılı Kanunun 68. maddesinde belirtilen şartları taşıyan personel arasından birim müdürlüklerine Belediye Başkanlığınca vekaleten atamalar yapıldığını, adı geçen personelin vekaleten atanmasının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 86. maddesine binaen yapılmış olduğunu, Yönetmelik’in 15. maddesinde belirtilen şartlardan biri olan “hiç biri yoksa birimlerinde 4 yıl çalışmış olmak” şartını görevlendirilen personel taşımamakta ise de Yönetmelikte belirtilen bu şart dışındaki diğer şartların tamamını ve kanunlarda belirtilen şartların tamamını taşımakta olduklarını, 5393 sayılı Kanunun 49. maddesinin 6. fıkrası hükmü gereği başka bir kurumda istihdam edilen personelin 657 sayılı Kanunun 68. maddesinde belirtilen şartları taşımaları kaydıyla Belediyelerdeki birim müdürü ve üstü yönetici kadrolarına geçici olarak görevlendirilmesi halinde bile görevlendirildikleri kadroya ait her türlü mali hakları ile diğer haklarının ödenmekte olduğunu, Danıştay 11. dairesinin 22.12.2003 tarihli kararında asilde aranan şartları taşımayan bir kişinin vekaleten atanması halinde Anayasanın 18. maddesinde düzenlenen ve angaryayı yasaklayan hükmü uyarınca, vekilin fiilen yürüttüğü görev karşılığında bazı maddi haklara hak kazanacağına karar verildiğini belirtmişlerse de;Yukarıda yer verilen gerekçelerle, Bilecik Belediyesinde memur statüsünde çalışan Abdullah Tetik, Kadri Şentürk ve Ali Sizer’in vekâleten adandıkları müdür kadrosu için genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları bir arada taşımadıkları halde vekalet ettikleri kadro için öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadroları karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olan kısmının kendilerine ödenmesi mevzuata uygun değildir.Ayrıca Kamu zararı tutarının net rakamlar üzerinden hesaplanması gerektiğine ilişkin itiraz da yerinde değildir. Sayıştay denetimine giren idare ve kurumların saymanlık hesaplarının incelenmesi sonunda saptanan mevzuata aykırı ödemelerden genel bütçeli dairelere ilişkin bulunanların, vergi kesintileri düşüldükten sonra kalan tutarlar üzerinden, katma bütçeli dairelerle diğer kuruluşlara ilişkin olanların ise, bütçelere gider olarak kaydedilen kesintisiz tutarlar üzerinden hesaplanması gerektiğine dair Sayıştay Genel Kurulunun, 12.02.1981 tarih ve 4107/1 sayılı kararı gereğince ilgili daire için kamu zararı hesaplanırken brüt rakamlar üzerinden hesaplama yapılmıştır.Diğer taraftan ilamda 1-4 dereceli bilgisayar işletmeni için kamu zararı hesaplanırken % 135 oranı ile % 50 oranı arasındaki fark esas alınmıştır.Oysa 1-4 dereceli Bilgisayar işletmeni için alınması gereken özel hizmet tazminatı oranı, yan ödeme kararnamesine ekli II sayılı cetvelin Üst Yönetim ve Genel İdare Hizmetleri sınıfında yer alan 17.gruptaki;“1 ila 16. Gruplara göre özel hizmet tazminatı alamayanlardan, kurumların Genel İdare Hizmetleri sınıfına dahil 1,2,3 ve 4.dereceli kadrolarında bulunanlar” için öngörülen % 55 oranıdır.Bu nedenle kamu zararı hesaplanırken, % 135 ile % 55 arasındaki farkın esas alınması gerekmektedir.Buna göre bir hesaplama yapıldığında Abdullah Tetik için fazla ödenmiş tutar, 4.611,85 YTL. olmaktadır.Sonuç olarak 960 sayılı ilamın 4.maddesi ile 11.834,95 YTL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünden mevzuata uygun olan 288,95 YTL.nin düşülerek geriye kalan 11.546 YTL.nin;4.611,83 YTL.sinin gerçekleştirme görevlisi (Şef) Nilgün Kardaş ile harcama yetkilisi (Yazı İşleri Müdürü) Abdullah Tetik’in,4.294,90 YTL.sinin, gerçekleştirme görevlisi (Zabıta Müd.V.) Ahmet Özbek ile harcama yetkilisi (Bilgisayar işletmeni) Hayrettin Tatar’ın,2.639,27 YTL.sinin, gerçekleştirme görevlisi (Zabıta Müd.V.) Ahmet Özbek ile harcama yetkilisi (Bilgisayar işletmeni) Emine Kaya’nın, uhdelerinde kalmak üzereDÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE,Karar verildiği 07.01.2014 tarih ve 38209 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 Danıştay İkinci Daire, Esas : 2012/4255, Karar: 2012/10794, Tarih: 27.12.2012

ÖZÜ: Dava; İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nda avukat olan davacıya ödenen vekalet ücretlerinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146. maddesi ile getirilen sınırlamaya uyulmaması nedeniyle toplam 12.912,99 TL fazla ödeme yapıldığının tespit edildiğinden bahisle, söz konusu miktarın davacıya ödenen vekalet ücretinden resen kesinti yapılması suretiyle tahsil edilmesi yolunda davalı idarece tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

İzmir 1. İdare Mahkemesi’nin 3.11.2011 günlü, E: 2011/1833, K: 2011/1560 sayılı kararıyla; Avukatlık Kanunu’nda yapılan değişiklik nedeniyle limitsiz şekilde davalı idare tarafından davacıya fazladan vekalet ücreti ödendiği görülmekle birlikte, 657 sayılı Kanun’un 146. maddesinde herhangi bir değişiklik olmadığı gibi Avukatlık Kanunu’nda da açıkça kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan avukatlara yönelik bir hükmün bulunmadığı özel yasa niteliğindeki 657 sayılı Yasa’da yer alan kuralların esasen kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan avukatlar açısından tartışmalı olmadığı, bu ödemenin “mevzuat hükmünün yoruma ihtiyaç göstermeyecek kadar açık olduğu,  idare edenlerin kasıt ya da ihmal içinde olmadıkları sürece, hükmü uygularken hataya düşmelerinin beklenemeyeceği” haller kapsamında değerlendirilmesinin gerekeceği ve ortada açık hatanın bulunduğu, açık hatanın varlığı hallerinde ise idari istikrardan söz etmeye olanak bulunmadığı gibi idarenin herhangi bir süre sınırlaması olmaksızın işlemini her zaman geri alabileceğinin içtihatlarla kabul edildiği hususunda kuşku olmadığı, bu durumda açık hata sonucu davacıya ödendiği tespit edilen yersiz vekalet ücreti ödemelerinin süre sınırlaması olmaksızın her zaman geri istenilmesine olanak bulunması karşısında, dava konusu işlemde anılan mevzuata ve hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Davacı, dava konusu vekalet ücretinin resen kesilmesinin hukuka aykırı olduğunu öne sürmekte ve Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden davacının, İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nda avukat olarak görev yaptığı, 1136 sayılı Kanunda yapılan değişiklik uyarınca 10.11.2003 günlü,228 sayılı Meclis kararı ile vekalet ücretlerinin limitsiz ödenmesine karar verildiği, bu doğrultuda davacıya 2004 yılında brüt 12.912,99 TL ödeme yapıldığı, 2004 yılında yapılan Sayıştay denetimi sonucunda, limitsiz ödemenin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle sorumlulardan tahsiline karar verildiği, ancak, sorumlular arasında avukatların değil sayman ve tahakkuk memurlarının adının yer aldığı, tazmin yönündeki kararın Sayıştay 3. Dairesi ve Temyiz Kurulu kararıyla kesinleşmesinden sonra da 8.9.2009 ve 15.11.2010 tarihlerinde davacının vekalet ücretlerinden resen kesinti yapılmaya başlanıldığı, davacının 15.1.2010tarihli dilekçe ile kesintiye itiraz ettiği, 20.1.2010 günlü, 941 sayılı yazı ile kesinti sebeplerinin izah edilerek 14.1.2010 tarihli Başbakanlık Makamı kararı gereği fazla ödemelerin resen kesileceğinin bildirilmesi üzerine de görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve Eç 1968, K: 1973/14 sayılı kararında; idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın hatalı ödediği meblağı her zaman geri alabileceği, bunun dışında kalan hallerde hatalı ödemelerin istirdadının ise, hatalı ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere dava açma süresi içinde olanaklı olduğu ve bu süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceği belirtilmiş olup; anılan kararın gerekçesinde iyi niyet kuralı üzerinde de durularak idarenin sakat ve dolayısıyla hukuka aykırı işlemine, idare edilenlerin gerçek dışı beyanı veya hilesi neden olmuşsa ya da geri alınan idari işlem yok denilecek kadar sakatlık taşımakta ise, hatalı işlemde idare edilenin kolayca anlayabileceği kadar açık bir hata bulunmaktaysa ve idareyi bu konuda haberdar etmemişse, memurun iyi niyetinden söz etmeye olanak bulunmadığı ve bu işlemlere dayanılarak yapılan ödemeler için süre düşünülemeyeceği, bu ödemelerin her zaman geri alınabileceği; ancak bunun dışındaki hatalı ödemeler için memurun iyi niyetinin istikrar ve kanunilik kadar önemli bir kural olduğu ve bu nedenle yukarıda belirtilen istisnalar dışındaki hatalı ödemelerin ancak dava süresi içinde geri alınabileceği vurgulanmıştır.Yapılan ödemenin her zaman geri alınabilmesi olanağı tanıyan “Açık hata” halinin; yapılan ödemede, ödemenin muhatabı olan kişinin (idare edilenin) kolayca anlayabileceği kadar açık bir hatanın mevcudiyetini ifade ettiği kabul edilmektedir. Uygulamada bu çoğu kez ilgili mevzuata aykırı bir şekilde ve hiç gereği yokken yapılan ödemeler şeklinde ortaya çıkmaktadır.

Dava konusu olayda ise, mevzuat hükümlerinin davalı idarece yanlış yorumlanması nedeniyle davacıya yapılan ödemelerde, davacının hilesinin gerçek dışı beyanının neden olmadığı gibi “açık hata” halinin de bulunmadığı görülmüştür.

Bu durumda, yukarıda yer verilen Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararı ile belirlenen ilkeler uyarınca, davacıya yersiz ödendiği tespit edilen 2004 yılına ait vekalet ücretinin, en son ödendiği tarihten itibaren dava açma süresi içerisinde geri istenilmesi ya da davacının vekalet ücretinden re’sen kesilmesi mümkün olup, bu süreye uyulmaksızın tesis edilen işlemde yasal isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle, İzmir 1. İdare Mahkemesi’nce verilen 3.11.2011 günlü, E.2011/1833, K: 2011/1560 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanun’la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme’ye gönderilmesine, tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde Danıştay’a kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 27.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

(Bu karara karşı davalı idare tarafından, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun54. maddesi uyarınca düzeltilmesi talebi Danıştay 2. Dairesinin 12.09.2013 gün ve 2013/4441, 2013/4596 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Bu karar “İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nda Avukat olan davacıya ödenen vekalet ücretlerinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146. maddesi ile getirilen sınırlamaya uyulmaması nedeniyle toplam 12.912,99 TL fazla ödeme yapıldığının tespit edildiğinden bahisle, söz konusu miktarın davacıya ödenen vekalet ücretinden re’sen kesinti yapılması suretiyle tahsil edilmesi yolunda davalı idarece tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolunda İzmir 1. İdare Mahkemesi’nce verilen 3.11.2011 günlü, E: 2011/1833, K: 2011/1560 sayılı kararın bozulmasına dair Danıştay İkinci Dairesi’nin 27.12.2012 günlü, E: 2012/4255, K: 2012/10794 sayılı kararının düzeltilmesi talebinin reddi şeklindedir.)

YARGI KARARLARI

 Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu 21.11.2002 / 200-848

ÖZÜ: Gördüğü kamu hizmeti nedeniyle şemsiye ve şezlong kiralayan belediyenin bu faaliyeti işgal ve kendisinin de fuzuli şagil olarak nitelendirilerek ecrimisil tahakkuk ettirilmesi hukuka uygun değildir.

Danıştay 8. Daire 09.04.2003 / 4005-1651

ÖZÜ: Özel hukuk hükümleri uyarınca imzalanmış olan kira sözleşmesinin feshi adli yargıda açılacak dava ile mümkündür. Kira sözleşmesinin tek taraflı feshine ilişkin belediye encümen kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

 Yargıtay 18. Hukuk Dairesi 18.12.1997 / 11085-12294

ÖZÜ: Ana taşınmazın yol olan sınırında mevcut bahçe duvarının mimari projede yer almamasına rağmen yasayla birlikte ortak amaç olan güvenlik için kooperatif ortaklarının ve kat maliklerinin kararları uyarınca inşa edildiği gözetilerek, yapılacak araştırma ile davacının bağımsız bölümünden yararlanmasına engel olmadıkça yıkılmasına karar verilemez. Duvarın davacının bağımsız bölümünden yararlanmasına yasal faaliyetin icrasına engel olduğu tespit edilirse ancak bu sakıncayı giderecek ölçüde ve şekilde tadilata hükmedilebilir.

 Danıştay 6. Daire 06.02.2008 / 1265-740

ÖZÜ: Otopark Yönetmeliği Hakkındaki Tebliğin Genel 1. maddesinde meskun alanlarda yaya yollarında veya merdivenli yollardan cephe alan ve başka yollardan araç giriş çıkışı mümkün olmayan parsellerde otopark yerinin aranmayacağının belirtildiği, öte yandan otoparka trafik yolundan ulaşılması gerektiği, yaya yolunun yayaların kullanımı için olduğunda duraksama bulunmadığından uyuşmazlığa konu otoparkın yaya yolundan mı? Trafik yolundan mı? Cephe aldığının incelenmesi sonrası karar verilmesi gerekir.

 Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 30.06.2008 / 13359-8929

ÖZÜ: Belediyenin köprülü kavşak yapım işini ihale ile verdiği yüklenici firmayı denetleme görevini hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi hizmet kusuru niteliğindedir.

 4. Hukuk Dairesi 07.04.2008 / 3537-7444

ÖZÜ: Ricuan tazminat istemine ilişkin davanın bu nitelemesine göre zaman aşımının başlangıç tarihi zarara neden olan olayın gerçekleştiği tarih olmayıp olay sonucu doğan zararın zarar görene ödendiği tarihtir. Çünkü ortaya çıkan zararı, zarar görene ödeyen tüzel ya da gerçek kişi ancak bu ödeme tarihinden sonra, zarara neden olan kişilerden isteme hakkına kavuşur.