Yargıtay Ceza Genel Kurulu 06.11.1989-E.1989/8-268,K.1989/338

ÖZÜ: Dava vekil vasıtasıyla takip ediliyorsa usul işlemlerinin tebliği asile değil vekile (buradaki vekil kavramı müdafiyi de kapsar) yapılır. Vekil varken asil adına çıkarılan tebliğ geçersiz olup, tebliğe bağlanan hukuki sonuçları doğurmaz. Vekile yapılan tebligat asile yapılmış sayılır. İstisnası mutlak asile yapılması öngörülen tebligatlardır. (yemin isticvap gibi) vekile yapılacak tebligat vekilin adresine çıkarılmalıdır. ‘………..barosu avukatlarından’ şeklinde adres yazılı tebligat evrakı Tebligat Kanununun  9.maddesi hükmüne aykırı olduğu için bu şekilde yapılan tebligat hükümsüz olur. Tebligat Kanunun 11.maddesine göre tebligat yapılabilmesi için vekilin vekaletnamesinin bulunması şartına bağlıdır. Bu sebeple vekaleti olmayan avukata yapılacak olan tebligatın geçersizliği sonucuna kolaylıkla varılır.

ANAYASA MAHKEMESİNİN “ÖZEL HAYATIN İHLALİ” KARARI

Anayasa Mahkemesinin 1/2/2018 Tarihli ve 2014/4686 Başvuru Numarası üzerine aldığı Genel Kurul kararında; su kaynağına arıtım yapılmaksızın kanalizasyon suyu dökülmesinin “özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlali” olduğu açıklaması yer aldı. Kararın emsal niteliğinde olduğu belirtiliyor.

Kars’taki bir başvuruyu değerlendiren Anayasa Mahkemesi (AYM) su kaynağının kirletilmesinin “hak ihlali” olduğuna karar verdi.Porsuklu Köyü’nde yaşayan 3 vatandaş, köyün tek içme su kaynağı olan Susuz Çayı’na arıtım yapılmaksızın kanalizasyon suyu döküldüğü gerekçesiyle Anayasa Mahkemesine başvurdu.

Başvuruyu kabul eden AYM, suyun kirletilmesini anayasadaki “özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlali” olduğuna karar verdi. Yüksek Mahkeme, Erzurum 1. İdare Mahkemesi’nce yeniden yargılama yapılarak davacı köylülere manevi tazminat ödenmesini de istedi. Bu tip çevre davaları açısından AYM Genel Kurulu kararı örnek içtihat niteliği taşıyor. 4 Mayıs 2018 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi kararında, akarsuyun temizlenmesi için geleceğe dönük tedbirlerin uygulanacak ve arıtma tesisi kurulacak olmasının somut başvuruda mevcut durum itibarıyla davacıların mağdur sıfatını ve manevi zararlarının telafisinin gerekliliğini ortadan kaldırmadığı vurgulandı. Anayasa Mahkemesi kararında, Kars Valiliği ve mahkemelerin Susuz Belediyesi’nce, çaya arıtma yapılmaksızın kanalizasyon bağlanmasından kaynaklı çevresel tehlikelerin tespit edildiğine dikkat çekildi. AYM kararında özetle şöyle denildi:

ÖZEL HAYATA VE AİLE HAYATINA SAYGI

“Somut olayda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı çerçevesinde kişilerin sağlığını olumsuz olarak etkileme tehlikesi oluşturacak şekilde kanalizasyon suyunun arıtılmadan akarsuya salınmaması yükümlülüğünün bulunduğu açıktır. Bunun nasıl yapılacağı ve hangi tedbirlerin alınacağı hususu kamu otoritelerinin takdirinde olmakla birlikte hakkın ihlaline yol açılmaması için tedbirlerin süratle, makul ve uygun bir yöntemle uygulanması da zorunludur.”

ARITMA TESİSİ YAPILMADI

Atık su arıtma tesisi yapılması için verilen on yıllık süre dolmuştur. 2014’te sonuçlanan davada derece mahkemelerince şikayet edilen çevre kirliliğinin önlenmesini sağlayacak arıtma tesisinin yapılmadığı tespit edilmiş olup idarece 2017’de düzenlenen Çevre Durum Raporu’na göre aradan geçen süreye rağmen bu tesisin faaliyete geçirilmediği anlaşılmaktadır.”

Yargıtay 4. Ceza Dairesi, E. 1995/7956,K. 1996/233,T. 17.1.1996

(Kaçak Yapıların Yıktırılması Hakkındaki Kararın Uygulanmaması, İmar müdürlüğünün sorumluluğu, Kaçak yapıların yıktırılmaması)

ÖZÜ:  1- İmar Yasasının 32. maddesiyle ilgili hiç bir işlem yapılmadığı saptanan kişilerin, belediye sınırları içinde kaçak yapılarının bulunup bulunmadığı, bu yapılar hakkında ihbar dilekçesi yoksa Belediye İmar Müdürü olan sanığın kişisel bilgi ve gözlemleri olup olmadığının saptanması,

2-Sanığın ruhsatsız yapılara ilişkin alınan yıkım ve para cezalarının infaz ve tahsili ile ilgili yasadan doğan bir görevinin olup olmadığının araştırılması,

3-Diğer sanıkla ilgili olarak kaçak yapıların kararda tek tek tartışılması,

4- Kaçak yapılarla ilgili yıkım kararlarının İmar Yasasının 32. maddesine uygun olarak tebliğ ile infazına başlanıp başlanmadığının araştırılıp saptanması,

5- Savunmaya göre, tebliğ ile infaza başlanmayan yıkım kararları varsa, belediyenin sorumlu olduğu alan, yıkım ekipmanı sayısı ve yıkım kararlarının sayısal hacmi saptanarak infaz edilmeyen karar sayısının karşılaştırılması, gerektiğinde bilirkişilere incelettirilip değerlendirilmesi gerekir.

6- Suçların teselsül edip etmedikleri araştırılmalıdır.

DAVA:  Görevi savsama suçundan sanıklar Özer ile Belgin hakkında, TCY.nın 230/1,59; 647 sayılı Yasanın 4-6. maddeleri uyarınca sanıkların 408.333’er lira ağır para cezasıyla hükümlülüklerine, cezalarının ertelenmesine ilişkin, ( Muğla Asliye Ceza Mahkemesi )’nden verilen 1993/614 esas,1994/633 karar sayılı ve 31.10.1994 tarihli hükmün temyiz yoluyla incelenmesi sanıklar Özer ile Belgin müdafileri tarafından istenilmiş ve temyiz edilmiş olduğundan; Yargıtay C. Başsavcılığı’nın 5.12.1995 tarihli bozma isteyen tebliğnamesiyle 11.12.1995 tarihinde Daireye gönderilen dava dosyası, başvurunun nitelik ve kapsamına göre görüşüldü.

KARAR :  Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak;

A-1- Sanık Belgin savunmasında; Belediye İmar Müdürü olarak kaçak yapılarla ilgili görevinin; bu yapıları ihbar ya da herhangi bir biçimde öğrendiği takdirde,3194 sayılı İmar Yasasının 32. maddesinde gösterilen yasal süreci başlatmak ve hukuki işlemleri yapmak olduğunu, bu süreç sonunda encümence alınacak yıkım kararlarının ve para cezalarının infaz ve tahsilinin, görevi dışında olup, belediyenin başka birimlerine ait bulunduğunu söylemiş; ayrıca, ihbar dilekçesi ve soruşturma raporunda yer alan ve kaçak olduğu iddia edilen kimi yapıların var olmayıp uydurulduğunu belirtmiş olması karşısında;

a ) Öncelikle suç ihbar dilekçesinde ve soruşturma raporunda yer alan, İmar Yasasının 32. maddesi ile ilgili hiçbir işlem yapılmadığı saptanan Ahmet ve Vural, Kemal, Ali’nin, Fethiye Belediye sınırları içerisinde kaçak yapılarının bulunup bulunmadığının araştırılması; adı geçen kişilerin bu tür kaçak yapıları varsa, bu konuda belediyeye yazılı suç ihbarının bulunup bulunmadığının araştırılması, bu yapılar hakkında ihbar dilekçesi yoksa, sanığın kişisel bilgi ve gözlemleri ile bu kaçak yapılar hakkında bilgisi olup olmadığının saptanması,

b ) Daha sonra Belediye İmar Müdürünün ruhsatsız yapılar ile ilgili olarak alınan yıkım ve para cezalarının infaz ve tahsili ile ilgili Yasadan doğan bir görevinin olup olmadığının ve yüklenen hangi eylemlerin kanıtlandığının araştırılıp kararda tartışılması,

2- Sanık Özer’in de savunmasında, kaçak yapılarla ilgili yılda bin civarında yıkım kararı verilip infaz edildiğini; kararların bölgenin turizm beldesi olması nedeni ile ancak 6 aylık ölü mevsimde infaz edebildiklerini belirtmiş olması karşısında;

a ) Öncelikle suç ihbar dilekçesinde ve sorgulayıcı ( muhakkik ) raporunda yer alan kaçak yapıların kararda tek tek gösterilip tartışılması,

b ) Daha sonra dilekçe ve raporda yer alan Mustafa, Ziya, Yaşar, Süleyman, Şükrü, B…….. Kebap Salonu, Hasan, Rıdvan ve Ali’nin kaçak yapıları ile ilgili yıkım kararlarının İmar Yasasının 32. maddesine uygun olarak tebliğ ile infazına başlanıp başlanmadığı araştırılıp saptanması,

c ) Tebliğ ile infaza başlanmayan yıkım kararları saptandığı takdirde; Belediyenin sorumlu olduğu alanın büyüklüğü; yıkım ekipman sayısı, yıkım kararlarının sayısal hacminin saptanması ile; infaz edilmeyen karar sayısının karşılaştırılması,

Bütün bunların gerektiğinde bilirkişilerce incelettirilip değerlendirilmesi gerekirken, eksik soruşturma ve yetersiz gerekçeyle hükümler kurulması,

B-Eylemlerin/suçların teselsül edip etmediklerinin tartışılmaması,

SONUÇ: Yasaya aykırı ve sanık Belgin müdafinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden ( HÜKÜMLERİN BOZULMASINA ), yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, yeniden hüküm kurulurken CYY.NIN 326 /son maddesinin gözetilmesine, 17.1.1996 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararı, Esas  : 2005/2,Karar : 2007/1

ÖZÜ: Mühendis unvanına sahip olmakla beraber 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uyarınca Teknik Hizmetler Sınıfında kimyager kadrosunda görev yapanların ek gösterge rakamlarının tespitinde, tahsil durumlarının değil, kadro unvanının esas alınması gerektiği hakkında.

 İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KURULU KARARI

Kimya mühendisi unvanına sahip olmakla beraber Teknik Hizmetler Sınıfında kimyager kadrosunda görev yapan ve 657 sayılı Kanuna 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 3’üncü maddesi ile eklenen (I) Sayılı Cetvelin, “Teknik Hizmetler Sınıfı” bölümünün (b) bendinde öngörülen (3000) ek gösterge rakamından yararlanan, ancak, (a) bendinde öngörülen (3600) ek gösterge rakamından yararlanmak isteyen davacılar yönünden Danıştay Onbirinci Dairesinin, unvanı yeterli görerek ek göstergenin buna göre tespit edilmesi gerektiği yolundaki kararları ile Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun, unvan dışında bulunulan kadroya göre ek göstergenin tespit edilmesi gerektiği yönünde ayrı ayrı verdiği kararlar arasında; ayrıca, Danıştay Onbirinci Dairesinin, İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararlarına uyarak verdiği kararlar ve anılan Dairenin temyiz incelemesi sonucu verdiği aksi yöndeki kararları arasındaki aykırılığın, içtihatların birleştirilmesi suretiyle giderilmesinin, 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 40/1’inci maddesi uyarınca Danıştay Onbirinci Daire Başkanlığı tarafından istenilmesi üzerine, Raportör Üyenin raporu, konu ile ilgili kararlar, yasal düzenlemeler incelendikten ve Danıştay Başsavcısının düşüncesi dinlendikten sonra gereği görüşüldü:

I – İÇTİHADIN BİRLEŞTİRİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR:

1 – Danıştay Onbirinci Dairesinin 23/11/2004 günlü ve E: 2001/4303, K: 2004/4730 sayılı kararı:Kimya mühendisi olup fiilen kimyager kadrosunda çalışan ve bu görevden emekliye ayrılan davacının ek göstergesinin, davalı idarece (3600)’den (3000)’e indirilerek daha önce ödenmiş emekli ikramiyesi ve aylık farklarının adına borç çıkarılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davayı; davacı her ne kadar Teknik Hizmetler Sınıfında yer aldığını ve mühendisler ile aynı işi yaptığını belirtmekte ise de mühendis kadrosuna atanmadığından, 657 sayılı Kanunun 43’üncü maddesi ile 142 nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği hükümleri uyarınca mühendisler için öngörülen ek göstergeden yararlandırılamayacağı gerekçesiyle reddeden Ankara 10. İdare Mahkemesinin 21/6/2001 günlü ve E: 2000/1706, K: 2001/909 sayılı kararını, Danıştay Onbirinci Dairesi ”5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu’nun 41’inci maddesinde, emekli aylığının hesaplanmasında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 43’üncü maddesinde yer alan gösterge tablosu ve personel kanunlarındaki ek göstergelerin esas alınacağı belirtilmiş, 657 sayılı Yasanın 43/B maddesinde de, bu Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylıklarının, hizmet sınıfları, görev türleri ve aylık alınan dereceler dikkate alınarak bu Kanuna ekli ek gösterge cetvelinde gösterilen ek gösterge rakamlarının eklenmesi suretiyle hesaplanacağı hükme bağlanmıştır. Bu Yasaya ekli (I) Sayılı Ek Gösterge Cetvelinin, Teknik Hizmetler Sınıfı bölümünde ise, Teknik Hizmetler Sınıfına ait kadrolarda görev yapan personel için öngörülen ek gösterge rakamları (a), (b), (c) ve (d) bentleri halinde sayılmış; (a) bendinde, kadroları bu sınıfa dahil olup, en az dört yıl süreli yüksek öğretim veren fakülte ve yüksek okullardan mezun olarak yürürlükteki hükümlere göre yüksek mühendis, mühendis, yüksek mimar ve mimar unvanı almış olanlara uygulanacak ek gösterge rakamları belirlenmiştir.Görüleceği üzere, (I) Sayılı Ek Gösterge Cetvelinin, Teknik Hizmetler Sınıfı bölümünün (a) bendinde yer alan ek göstergelerden yararlanabilmek için, Teknik Hizmetler Sınıfında bulunmak ve yine aynı bentte belirtilen kariyer unvanlara sahip olmak yeterli olup, bu unvanlara ilişkin kadrolarda bulunmak gibi bir koşul öngörülmemiştir. Diğer bir deyişle 657 sayılı Yasanın 43/B maddesinde, ek gösterge rakamlarının tespitinde hizmet sınıfları, görev türleri ve aylık alınan derecelerin dikkate alınacağı belirtilmiş olup, kadro unvanına ek gösterge rakamlarının tespitine ilişkin kriterler arasında yer verilmemiştir. Öte yandan, dava konusu uyuşmazlığın personel hukukunun “teşvik ve taltif” amacı da gözetilerek çözümlenmesi gerekmektedir. 657 sayılı Yasa bir bütün olarak incelendiğinde görüleceği üzere yasa koyucunun, kamu hizmetlerinin en iyi bir biçimde yürütülmesi amacıyla kamu personelinin öğrenim düzeyinin yüksek olmasını hedeflediği, bu amacı gerçekleştirmek ve kamu personelini bulundukları düzeye göre daha üst öğrenim yapmaya özendirmek için çeşitli hükümler (örneğin 36’ncı maddedeki düzenlemeler gibi) getirdiği görülmektedir. Gerek 657 sayılı Yasanın 43/B maddesindeki, gerekse yasaya ekli (I) Sayılı Ek Gösterge Cetvelindeki düzenlemeleri bu çerçevede değerlendirmek zorunlu bulunmaktadır. Nitekim (I) Sayılı Ek Gösterge Cetvelindeki bazı bölümlerde kadro unvanları tek tek sayılmış iken, bazı bölümlerde sadece unvanın alınmasının yeterli görülmesi de bu görüşü doğrular niteliktedir. Olayda da, davacının emekli olmadan önce İstanbul Gümrük Başmüdürlüğünde Teknik Hizmetler Sınıfında kimyager kadrosunda ve (4) yıllık mühendislik ve mimarlık fakültesi mezunu olarak görev yaptığı anlaşılmaktadır.Bu durumda, İstanbul Devlet Mühendislik ve Mimarlık Akademisi Kimya Mühendisliği Bölümü mezunu olması dolayısıyla, mühendis unvanına sahip olup, Teknik Hizmetler Sınıfına ait bir kadroda görev yapmakta iken emekliye ayrılan davacıya, 657 sayılı Yasaya ekli (I) Sayılı Cetvelin Teknik Hizmetler Sınıfı bölümü (a) bendinde öngörülen (3600) ek gösterge rakamının uygulanması gerekirken, yukarıda anılan yasa kuralının aksine tesis edilen dava konusu işlemlerde ve temyize konu kararda hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle bozduğu, bu karara mahkemece uyularak iptal kararı verildiği, kararın temyiz edildiği ve dairenin E: 2005/3907 esasında beklediği,

2 – Aynı Dairenin rapora ekli 15/3/2005 günlü ve E: 2002/3018, K: 2005/1327 sayılı; 12/5/2003 günlü ve E: 2000/8491, K: 2003/2109 sayılı; 28/5/2003 günlü ve E: 2000/8481, K: 2003/2320 sayılı; 24/9/2002 günlü ve E: 2000/6868, K: 2002/2892 sayılı; 11/10/2005 günlü ve E: 2003/1498, K: 2005/4887 sayılı kararlarında ve aynı konulardaki uyuşmazlıkları çözüme bağlayan diğer kararlarında “(I) sayılı Ek Gösterge Cetvelinin, Teknik Hizmetler Sınıfı bölümünün (a) bendinde yer alan ek göstergelerden yararlanabilmek için, Teknik Hizmetler Sınıfında bulunmak ve yine aynı bentte belirtilen kariyer unvanlara sahip olmak yeterli olup, bu unvanlara ilişkin kadrolarda bulunmak gibi bir koşulun öngörülmediği” yönündeki kararın tekrarlandığı ve Dairenin içtihadının bu yönde istikrar kazandığı,

3 – Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun aynı konudaki bir uyuşmazlıkta verdiği 18/3/2004 günlü ve E: 2002/1283, K: 2004/343 sayılı kararı:”657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 43’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında; ‘bu Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylık ve ek göstergeleri aşağıda gösterildiği şekilde tespit edilir.’ hükmünün yer aldığı, bu fıkrada açıkça ifade edildiği gibi bu Kanuna tabi kurumlarda görev yapan personelin ek göstergeleri, kadro şartına bağlanmış olup, ek göstergeden yararlanabilmek için salt unvana sahip olmak yeterli olmayıp, o unvana ilişkin görevde (kadroda) de bulunmak gerektiğinde kuşkuya yer olmadığından bu hüküm gözardı edilerek 657 sayılı Kanuna ekli (I) Sayılı Ek Gösterge Cetveli, yegane dayanak alınmak suretiyle ek göstergenin ‘unvana’ göre uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılması mümkün değildir. 657 Sayılı Kanun’un 43’üncü maddesi, uygulanacak ek gösterge rakamları konusunda, bu Kanuna ekli (I) ve (II) sayılı cetvellere atıfta bulunduğundan, uygulanacak ek gösterge rakamının tespitinde söz konusu cetveller yanında 43’üncü maddede yer alan düzenlemelerin de dikkate alınması ve bu kapsamda 43’üncü maddenin öngördüğü o unvana ilişkin görevde (kadroda) bulunma koşulunun da gözönünde bulundurulması gerekmektedir.Bu durumda, mühendis unvanına sahip olduğu anlaşılmakla beraber kimyager kadrosunda görev yapan davacının, mühendislik görevinin ek göstergesinden yararlanmasına hukuken imkan bulunmadığından, ek göstergenin öğrenim sonucu elde edilen unvana göre değil, kadro unvanına göre uygulanacağına ilişkin bulunan dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.” gerekçesiyle Dairenin 25/9/2002 günlü ve E: 2000/9235, K: 2002/2902 sayılı kararının bozulduğu, Dairenin bozmaya uyarak davayı reddettiği ve kararın kesinleştiği,

4 – Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun aynı yönde kesinleşen, 18/3/2004 günlü ve E: 2003/565, K: 2004/348 sayılı; 31/3/2005 günlü ve E: 2004/204, K: 2005/171 sayılı kararlarının bulunduğu ve Kurulun bu yöndeki kararlarının istikrar kazandığı,

görülmektedir.

II – KONU İLE İLGİLİ DİĞER KARARLAR:

1 – Onbirinci Dairenin 12/11/2004 günlü ve E: 2004/3083, K: 2004/4526 sayılı kararı:

İstanbul Gümrükleri Başmüdürlüğünde kimyager olarak çalışan davacıya 142 seri nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin 7’nci maddesine göre tahsil durumuna göre değil, kadro unvanına göre ek gösterge verilmesi yönündeki işlemi iptal eden Onbirinci Daire kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 18/3/2004 günlü ve E: 2002/1283, K: 2004/343 sayılı kararı ile bozulduğu, Onbirinci Dairenin bozmaya uyarak davayı reddettiği,

2 – Onbirinci Dairenin 12/5/2003 günlü ve E: 2000/8491, K: 2003/2109 sayılı kararı:Kimya Mühendisi olan ve teknik hizmetler sınıfında kimyager olarak çalışmakta iken emekliye ayrılan davacıya (3600) olarak uygulanan ek göstergenin, (3000) olarak düzeltilmesi ve fazla ödenen miktarın borç çıkarılması işleminin iptali istemiyle açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesinin mühendis kadrosunda bulunulmaması nedeniyle davayı reddettiği, Dairenin ise, mühendis unvanını ve teknik hizmetler sınıfında çalışıyor olmayı yeterli bularak mahkeme kararını bozduğu,

3 – Onbirinci Dairenin 22/1/2003 günlü ve E: 2000/11285, K: 2003/332 sayılı kararı:Habur Gümrüğünde kimyager olarak görev yapan davacının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 43/B maddesine göre ek göstergesi (I) sayılı cetvele göre (3600) olarak uygulanmakta iken, idarece (3000) olarak değiştirilmesi üzerine bu işlem ile dayanağı 142 seri nolu Tebliğe karşı dava açtığı, Dairece, kimyager olarak görev yapan ve mezun olduğu okul itibarıyla mühendis unvanına sahip bulunan davacıya (3600) ek gösterge rakamının uygulanması gerektiğinden iptal kararı verildiği, bu kararın temyizi sonucu Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından kararın bozulduğu, bozmaya uyularak davanın reddedildiği,

4 – Onbirinci Dairenin 11/10/2005 günlü ve E: 2003/1498, K: 2005/4887 sayılı kararı:Fiilen kimyager kadrosunda görev yapan davacının ek göstergesinin (3600) yerine (3000) olarak uygulanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, Bursa 1. İdare Mahkemesince davanın reddi yolunda verilen kararın Dairece bozulduğu, anılan Mahkemece bozmaya uyularak verilen iptal kararının aynı Daire tarafından onandığı,

5 – Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 1/4/2004 günlü ve E: 2003/121, K: 2004/413 sayılı kararı:Konya Posta İşletmesinde Teknik Hizmetler Sınıfında teknik amir olarak görev yapmakta iken emekliye ayrılan davacı tarafından, mühendis olması nedeniyle emekli aylığının mühendisler için belirlenen ek gösterge rakamı üzerinden ödenmemesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesinin, davacının mühendis kadrosuna atanmadığı ve bu kadro ile emekliye ayrılmadığı için (3600) ek gösterge rakamından yararlanmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle davayı reddettiği; kararın, Onbirinci Daire tarafından benzer gerekçelerle bozulduğu, İdare Mahkemesi bozmaya uymayarak ret kararında ısrar ettiği, İdari Dava Daireleri Kurulunun ısrar kararını onadığı,görülmektedir.

III – DANIŞTAY BAŞSAVCISININ DÜŞÜNCESİ:

Kimya mühendisi unvanına sahip olmakla beraber Teknik Hizmetler Sınıfında kimyager kadrosunda görev yapan ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 3’üncü maddesi ile eklenen (I) Sayılı Cetvelin Teknik Hizmetler Sınıfı bölümünün (b) bendinde öngörülen (3000) ek gösterge rakamından yararlanan davacının (a) bendinde öngörülen (3600) ek gösterge rakamından yararlanıp, yararlanamayacağı konusunda, Danıştay Onbirinci Dairesinin 23/11/2004 günlü ve E: 2001/4303, K: 2004/4730 sayılı kararı ile Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 18/3/2004 günlü ve E: 2002/1283, K: 2004/343 sayılı kararları arasında ayrıca, yine Onbirinci Dairenin yukarıda anılan kararı ile, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49’uncu maddesinin 6’ncı fıkrasına göre Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyarak verdiği 12/11/2004 günlü ve E: 2004/3083, K: 2004/4526 sayılı kararları arasında aykırılık bulunduğu ve bu aykırılığın içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesi istemini içeren Danıştay Onbirinci Dairesi kararı ve Danıştay Başkanının havalesi üzerine Başsavcılığımıza gönderilen dosya incelendi.

İsteme konu kararlar:

1 – Danıştay Onbirinci Dairesince verilen 23/11/2004 günlü ve E: 2001/4303, K: 2004/4730 sayılı karar:Dava; kimya mühendisi olup fiilen kimyager kadrosunda çalışan ve bu görevden emekliye ayrılan davacı tarafından (3600) olarak uygulanan ek göstergesinin Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce (3000)’e indirilerek daha önce ödenmiş emekli ikramiyesi ve aylık farklarının adına borç çıkartılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmış, Ankara 10. İdare Mahkemesince; davacı her ne kadar Teknik Hizmetler Sınıfında yer aldığını ve mühendisler ile aynı işi yaptığını belirtmekte ise de, mühendis kadrosuna atanmadığından, 657 sayılı Kanunun 43’üncü maddesi ile 142 no’lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği hükümleri uyarınca mühendisler için öngörülen ek göstergeden yararlandırılamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ve bu karar Danıştay Onbirinci Dairesinin 23/11/2004 günlü ve E: 2001/4303, K: 2004/4730 sayılı kararı ile; 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu’nun 41’inci maddesinde, emekli aylığının hesaplanmasında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 43’üncü maddesinde yer alan gösterge tablosu ve personel kanunlarındaki ek göstergelerin esas alınacağı belirtilmiş, 657 sayılı Yasanın 43/B maddesinde de, bu Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylıklarının; hizmet sınıfları, görev türleri ve aylık alınan dereceler dikkate alınarak bu Kanuna ekli ek gösterge cetvelinde gösterilen ek gösterge rakamlarının eklenmesi suretiyle hesaplanacağı hükme bağlanmış, Yasaya ekli (I) Sayılı Ek Gösterge Cetvelinin Teknik Hizmetler Sınıfı bölümünde ise, Teknik Hizmetler Sınıfına ait kadrolarda görev yapan personel için öngörülen ek gösterge rakamları (a), (b), (c) ve (d) bentleri halinde sayılmış; (a) bendinde, kadroları bu sınıfa dahil olup, en az dört yıl süreli yüksek öğretim veren fakülte ve yüksek okullardan mezun olarak yürürlükteki hükümlere göre yüksek mühendis, mühendis, yüksek mimar ve mimar unvanı almış olanlara uygulanacak ek gösterge rakamları belirlenmiştir.Görüleceği üzere, (I) Sayılı Ek Gösterge Cetvelinin, Teknik Hizmetler Sınıfı bölümünün (a) bendinde yer alan ek göstergelerden yararlanabilmek için, Teknik Hizmetler Sınıfında bulunmak ve yine aynı bentte belirtilen kariyer unvanlara sahip olmak yeterli olup, bu unvanlara ilişkin kadrolarda bulunmak gibi bir koşul öngörülmemiştir. Diğer bir deyişle 657 sayılı Yasanın 43/B maddesinde, ek gösterge rakamlarının tespitinde hizmet sınıfları, görev türleri ve aylık alınan derecelerin dikkate alınacağı belirtilmiş olup, kadro unvanına ek gösterge rakamlarının tespitine ilişkin kriterler arasında yer verilmemiştir. Öte yandan, dava konusu uyuşmazlığın personel hukukunun, “teşvik ve taltif” amacı da gözetilerek çözümlenmesi gerekmektedir. 657 sayılı Yasa bir bütün olarak incelendiğinde görüleceği üzere yasa koyucunun, kamu hizmetlerinin en iyi bir biçimde yürütülmesi amacıyla kamu personelinin öğrenim düzeyinin yüksek olmasını hedeflediği, bu amacı gerçekleştirmek ve kamu personelini bulundukları düzeye göre daha üst öğrenim yapmaya özendirmek için çeşitli hükümler (örneğin 36’ncı maddedeki düzenlemeler gibi) getirdiği görülmektedir. Gerek 657 sayılı Yasanın 43/B maddesindeki gerekse yasaya ekli (I) Sayılı Ek Gösterge Cetvelindeki düzenlemeleri bu çerçevede değerlendirmek zorunlu bulunmaktadır. Nitekim (I) Sayılı Ek Gösterge Cetvelindeki bazı bölümlerde kadro unvanları tek tek sayılmış iken, bazı bölümlerde sadece unvanın alınmasının yeterli görülmesi de bu görüşü doğrular niteliktedir. Olayda da, davacının emekli olmadan önce İstanbul Gümrük Başmüdürlüğünde Teknik Hizmetler Sınıfında kimyager kadrosunda, ancak (4) yıllık mühendislik ve mimarlık fakültesi mezunu olarak görev yaptığı anlaşılmaktadır.Bu durumda, İstanbul Devlet Mühendislik ve Mimarlık Akademisi Kimya Mühendisliği Bölümü mezunu olması dolayısıyla, mühendis unvanına sahip olup, Teknik Hizmetler Sınıfına ait bir kadroda görev yapmaktayken emekliye ayrılan davacıya, 657 sayılı Yasaya ekli (I) Sayılı Cetvelin Teknik Hizmetler Sınıfı bölümü (a) bendinde öngörülen (3600) ek gösterge rakamının uygulanması gerekirken, yukarıda anılan yasa kuralının aksine tesis edilen dava konusu işlemlerde ve temyize konu kararda hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle bozulmuştur.Onbirinci Dairece aynı yolda, 12/5/2003 günlü ve E: 2000/8491, K: 2003/2109 sayılı; 15/3/2005 günlü ve E: 2002/3018, K: 2005/1327 sayılı; 28/5/2003 günlü ve E: 2000/8481, K: 2003/2320 sayılı; 24/9/2002 günlü ve E: 2000/6868, K: 2002/2892 sayılı ve 11/10/2005 günlü ve E: 2003/1498, K: 2005/4887 sayılı kararlar verilmiştir.

2 – Danıştay Onbirinci Dairesince verilen 12/11/2004 günlü ve E: 2004/3083, K: 2004/4526 sayılı karar:Dava, İstanbul Gümrükleri Başmüdürlüğünde kimyager kadrosunda görev yapan davacı tarafından 142 seri nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin 7’nci maddesi esas alınarak kimyagerlere tahsil durumuna göre değil, kadro unvanına göre ek gösterge uygulanması gerektiğini öngören 4/5/1998 günlü ve 008568 sayılı Başbakanlık Gümrük Müsteşarlığı Personel Daire Başkanlığı işleminin iptali istemiyle açılmış, Danıştay Onbirinci Dairesi 25/9/2002 günlü ve E: 2000/9235, K: 2002/2902 sayılı kararıyla; 657 sayılı Yasaya ekli (I) Sayılı Ek Gösterge Cetvelinin Teknik Hizmetler Sınıfı bölümünün (a) ve (b) bentlerinde belirtilen ek göstergeden yararlanabilmek için Teknik Hizmetler Sınıfında görev yapmak ve sayılan unvanlardan birini almak gerekmekte olup, o unvana ait bir kadroda görev yapmak koşulu aranmadığı, bu durumda üniversitelerin kimya mühendisliği bölümlerinden mezun olan kimya mühendisi unvanını alan ve 657 sayılı Yasaya tabi kurumlarda Teknik Hizmetler Sınıfında görev yapan kimyagerlere tahsil unvanına göre, başka bir anlatımla anılan Yasaya ekli (I) Sayılı Ek Gösterge Cetvelinin Teknik Hizmetler Sınıfı bölümünün (a) bendinde mühendisler için öngörülen ek göstergelerin uygulanması gerekirken kimyagerlerin ek göstergelerinin tahsil durumuna göre değil kadro unvanına göre uygulanması gerektiği yolundaki işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptal edilmiş, ancak Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 18/3/2004 günlü ve E: 2002/1283, K: 2004/343 sayılı kararı ile Onbirinci Daire kararını bozmuş, Daire, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49’uncu maddesinin 6’ncı fıkrasına göre Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen kararlara karşı ısrar yolunun bulunmaması nedeniyle bozma kararına uyarak 12/11/2004 günlü ve E: 2004/3083, K: 2004/4526 sayılı kararıyla mühendis unvanına sahip olduğu anlaşılmakla beraber kimyager kadrosunda görev yapan davacının, mühendis görevinin ek göstergesinden yararlanmasına hukuken imkan bulunmadığı, ek göstergenin öğrenim sonucu elde edilen unvana göre değil, kadro unvanına göre uygulanacağına ilişkin bulunan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Dairece aynı yolda 14/11/2005 günlü ve E: 2004/3085, K: 2005/5304 sayılı karar verilmiştir.

3 – Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen 18/3/2004 günlü ve E: 2002/1283, K: 2004/343 sayılı karar: Dava; Hacettepe Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü Kimya Mühendisliği bölümünden mezun olarak kimya mühendisi unvanını elde eden ve İstanbul Gümrükleri Başmüdürlüğünde kimyager kadrosunda görev yapan davacı tarafından, 142 seri nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği’nin 7’nci maddesi esas alınarak kimyagerlere tahsil durumlarına göre değil, kadro unvanına göre ek gösterge uygulanması gerektiğini öngören Başbakanlık Gümrük Müsteşarlığının 4/5/1998 günlü ve 8568 yazılı genel yazısının iptali istemiyle açılmış, Danıştay Onbirinci Dairesi yukarıda (2) nolu bentte bahsi geçen 25/9/2002 günlü ve E: 2000/9235, K: 2002/2902 sayılı kararıyla; yasal düzenlemelerden bahisle kimyagerlerin ek göstergelerinin tahsil durumlarına göre değil kadro unvanlarına göre uygulanması yolundaki Başbakanlık Gümrük Müsteşarlığı Personel Dairesi Başkanlığının dava konusu 4/8/1998 günlü ve 8568 sayılı işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı, kaldı ki, Anayasa Mahkemesinin 6/11/2001 günlü ve E: 2001/411, K: 2001/348 sayılı kararıyla da; 657 sayılı Kanuna ekli (I) Sayılı Ek Gösterge Cetvelinin “Teknik Hizmetler Sınıfı” bölümünün (b) bendinde yer alan “Kimyager” sözcüğünün de iptal edilmiş olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar vermiş, bu kararın davalı idarece temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 18/3/2004 günlü ve E: 2002/1283, K: 2004/343 sayılı kararı ile; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 43’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında; “Bu Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylık ve ek göstergelerinin aşağıda gösterildiği şekilde tespit edilir.” hükmü yer almıştır. Anılan fıkrada da açıkça ifade edildiği gibi, bu Kanuna tabi kurumlarda görev yapan personelin ek göstergeleri, kadro şartına bağlanmış olup, ek göstergeden yararlanabilmek için salt unvana sahip olmak yeterli olmayıp, o unvana ilişkin görevde (kadroda) de bulunmak gerektiğinde kuşkuya yer yoktur. Bu hüküm gözardı edilerek 657 sayılı Kanuna ekli (I) Sayılı Ek Gösterge Cetveli, yegane dayanak alınmak suretiyle ek göstergenin “unvana” göre uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılması mümkün değildir. 657 sayılı Kanun’un 43’üncü maddesi, uygulanacak ek gösterge rakamları konusunda, bu Kanuna ekli (I) ve (II) sayılı cetvellere atıfta bulunduğundan, uygulanacak ek gösterge rakamının tespitinde söz konusu cetveller yanında, 43’üncü maddede yer alan düzenlemelerin de dikkate alınması ve bu kapsamda 43’üncü maddenin öngördüğü o unvana ilişkin görevde (kadroda) bulunma koşulunun da gözönünde bulundurulması gerektiği, mühendis unvanına sahip olduğu anlaşılmakla beraber kimyager kadrosunda görev yapan davacının, mühendislik görevinin ek göstergesinden yararlanmasına hukuken imkan bulunmadığından, ek göstergenin öğrenim sonucu elde edilen unvana göre değil, kadro unvanına göre uygulanacağına ilişkin bulunan dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 6/11/2001 günlü ve E: 2001/411, K: 2001/348 sayılı kararıyla; 657 sayılı Kanuna ekli (I) Sayılı Ek Gösterge Cetvelinin “Teknik Hizmetler Sınıfı” bölümünün (b) bendinde yer alan “kimyager” sözcüğü iptal edilmişse de; oluşan hukuksal boşluğun 8/5/2003 günlü ve 25102 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4856 sayılı Kanun’un 42’nci maddesinin (d) bendi ile doldurulduğu ve bu bendin 21/10/2001 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulduğu anlaşıldığı gerekçesiyle Danıştay Onbirinci Dairesi kararının bozulmasına karar vermiştir.Kurulca aynı yolda 18/3/2004 günlü ve E: 2003/565, K: 2004/348 sayılı karar verilmiştir.

4 – Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen 1/4/2004 günlü ve E: 2003/121, K: 2004/413 sayılı karar:

Dava; Konya Posta İşletmesi Başmüdürlüğü Yapı İşleri Müdürlüğünde Teknik Hizmetler Sınıfında teknik amir unvanı ile görev yapmakta iken emekliye ayrılan davacı tarafından mühendislik fakültesi mezunu olması nedeniyle emekli aylığının mühendisler için belirlenen ek gösterge rakamı üzerinden ödenmemesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmış, Ankara 2. İdare Mahkemesince; mühendis kadrosuna ataması yapılmayan ve bu kadro unvanı ile emekliye ayrılmayan davacıya 657 sayılı Kanun’un (I) sayılı ek gösterge cetvelinin (a) bendinde belirtilen (3600) ek göstergenin uygulanmasına ve buna göre emekli aylığı ve ikramiyesi ödenmesine imkan bulunmadığından davanın reddine karar verildiği, bu kararın temyizi üzerine Danıştay Onbirinci Dairesi 24/9/2002 günlü ve E: 2000/6868, K: 2002/2892 sayılı kararıyla; davacıya 657 sayılı Kanuna ekli (I) Sayılı Cetvelin Teknik Hizmetler Sınıfı bölümü (a) bendinde öngörülen ek gösterge rakamının uygulanması gerekirken 142 seri nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği hükümleri neden gösterilerek, Yasa kuralının aksine tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle bozmuş, İdare mahkemesi bozma kararına uymayarak davanın reddi yolundaki kararında ısrar etmiş, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu ısrar kararının onanmasına karar vermiştir.Kurulca aynı yolda 31/3/2004 günlü ve E: 2004/204, K: 2005/171 sayılı karar verilmiştir.

Usul yönünden içtihadın birleştirilmesine gerek olup olmadığı:

İçtihadın birleştirilmesi istemine konu kararların incelenmesinden, bunlardan birinin (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu E: 2002/1283, K: 2004/343); halen memuriyet görevinde bulunan davacıya ait olduğu, diğerinin ise (Danıştay Onbirinci Daire E: 2001/4303, K: 2004/4730); emekli statüsünde olan bir kişiye ait olduğu anlaşılmakta, ancak 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu’nun değişik 41’inci maddesinin (a) fıkrasında, emekli, adi malüllük ve vazife malüllüğü aylıklarının hesaplanmasında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 43’üncü maddesinde yer alan gösterge tablosu ve personel kanunlarındaki ek göstergelerin esas alınacağı öngörüldüğünden, davacıların statülerinin farklı olması uyuşmazlığın doğduğu mevzuat hükümlerinin aynı olması nedeniyle 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 39’uncu maddesi uyarınca kararlardaki aykırılığın giderilmesi isteğinin incelenmesine engel teşkil etmemektedir.Öte yandan, aynı Kanunun 40’ıncı maddesine dayanılarak, içtihatların birleştirilmesine konu yapılan kararlardan; Onbirinci Daire, temyiz: E: 2001/4303 sayılı bozma kararına uyularak verilen mahkeme kararı, temyizen incelemek üzere Dairesinde beklemekte (E: 2005/3907), diğer iki karar ise kesinleşmiş bulunmakta, ancak yine Dairenin temyizen incelediği bir başka uyuşmazlıkta (E: 2002/3018) verdiği bozma kararına ısrar eden mahkeme kararı da temyizen incelenmek üzere İdari Dava Daireleri Kurulunda beklemektedir. (E: 2006/1039)İçtihadın birleştirilmesi istemine konu olan uyuşmazlıklarda Danıştay Onbirinci Dairesi gerek birinci derecede, gerekse temyizen verdiği kararlarda; kimyager, teknik amir, jeolog kadrolarında bulunan kamu görevlilerinin mühendis unvanına sahip bulunduklarını, 657 sayılı Yasanın 43/B maddesi ve Kanuna ekli (I) sayılı cetvelin II Teknik Hizmetler Sınıfı bölümünün (a) bendindeki (3600) ek göstergenin uygulanmasının mühendis unvanlı kadroda bulunmaları şartına bağlı tutulamayacağını, teknik hizmetler sınıfında yer alıp, mühendis unvanına sahip olmanın, (3600) ek göstergeden yararlanmak için yeterli olduğunu kabul etmekte ve kararları bu yolda süre gelmekte, öte yandan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu; yukarıda hukuki statüleri açıklanan davacıların (a) bendindeki (3600) ek göstergeden yararlanabilmeleri için, 43’üncü maddede yer verilen “… bu kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylıkları; hizmet sınıfları, görev türleri ve aylık alınan dereceler dikkate alınarak…” biçimindeki ifadeden hareketle, sadece öğrenimle elde edilen unvanın yeterli olmadığını, o unvana ilişkin kadroda bulunmanın da gerektiğini karara bağlamakta ve kararları bu yönde istikrar sağlamış bulunmakta, ayrıca 2577 sayılı Yasanın 49/6’ncı maddesi hükmü karşısında, Onbirinci Dairenin, İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararlarına karşı ısrar hakkı bulunmadığından, kurul kararlarına uyarak verdiği kararlar nedeniyle de kendi kararları arasında aykırılık oluşmakta, böylece (I) sayılı cetvelin Teknik Hizmetler Sınıfına ait bölümünün (a) bendindeki (3600) ek göstergeden yararlanılması konusunda gerek Onbirinci Dairenin kendi kararları arasında, gerekse Onbirinci Daire kararları ile İdari Dava Daireleri Kurulu kararları arasında aykırılık ortaya çıkmış bulunmaktadır.

Sonuç: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49’uncu maddesinde, temyiz incelemesi sonunda kararı bozulan mahkemenin, dosyayı inceleyerek yeniden karar vereceği, bozmaya uymayarak eski kararında ısrar etmesi ve bu kararın temyiz edilmesi halinde, davanın konusuna göre Danıştay İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulunca inceleneceği, Danıştay’ın ilgili dava dairesinin kararının uygun görülmesi halinde, mahkemenin kararının bozulacağı, aksi halde onanacağı, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu, Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde de bu maddenin 4’üncü fıkrası hariç diğer fıkralarının kıyasen uygulanacağının öngörülmüş bulunması ve gerek, İdari Dava Daireleri Kurulunca bu uyuşmazlıklar hakkında Onbirinci Daire içtihadının aksi yönünde kararlar verilmesi, gerekse Onbirinci Dairenin temyiz incelemesi sonucunda verdiği kararlara mahkemelerce uyulmaması halinde oluşan ısrar kararlarının temyizinde İdari Dava Daireleri Kurulunca yine Onbirinci Daire içtihadının aksi yönünde kararların verilmesi ve bu durumun süreklilik kazanmış olması nedeniyle içtihatların esasen İdari Dava Daireleri Kurulu kararları yönünde istikrar kazandığını söylemek mümkündür.Ancak, Onbirinci Dairenin temyizen incelediği davalarda verdiği bozma kararlarına uyan mahkeme kararlarının da bulunduğu ve bu kararların da kesinleştiği ve uyuşmazlığın süregelen niteliği de dikkate alındığında; aynı olayda, aynı hukuk kuralının değişik yorumu nedeniyle ortaya çıkan bu aykırılığın, uygulamada birlik sağlamak bakımından 2575 sayılı Yasanın 39’uncu maddesi uyarınca içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

Esasın değerlendirilmesi:

Gelişmiş ülkelerde memur statüsünün kanunla düzenlenmesi esastır. Bu suretle göreve alınmaları, hak ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri, ilerleme ve yükselmelerinin objektif kurallara bağlanması sağlanmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 128’inci maddesinde memur statüsünün kanunla düzenleneceği ilkesi konmuş, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile de memurların hukuki statüleri belirlenmiştir.657 sayılı Yasanın 33’üncü maddesinde; kadrosuz memur çalıştırılamayacağı, 35’inci maddesinde; her kurum için gerekli kadroların sınıfı, derecesi, unvanı ve adedinin kadro cetvellerinde gösterileceği, 47’nci maddesinde aylığın; bu Kanuna tabi kurumlarda görevlendirilen memura, hizmetinin karşılığında kadroya dayanılarak, ay itibarıyla ödenen para olduğu hükme bağlanmıştır.Aynı Yasanın içtihadın birleştirilmesi istemine konu kararlarına dayanak olan, değişik 43’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında; bu Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylık ve ek göstergeleri aşağıdaki şekilde tespit edilir denildikten sonra, (B) bendinde bu Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylıklarının; hizmet sınıfları, görev türleri ve aylık alınan dereceler dikkate alınarak, bu Kanuna ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde gösterilen ek gösterge rakamlarının eklenmesi suretiyle hesaplanacağı hükme bağlanmıştır. Bu Kanuna 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile eklenen (I) sayılı cetvelin, Teknik Hizmetler Sınıfına ait II. bölümünün (a) bendinde; kadroları bu sınıfa dahil olup, en az 4 yıl süreli yükseköğretim veren fakülte ve yüksekokullardan mezun olarak yürürlükteki hükümlere göre yüksek mühendis, mühendis, yüksek mimar ve mimar ile şehir plancısı ve bölge plancısı unvanını almış olanlar; (b) bendinde kadroları bu sınıfa dahil olup, en az 4 yıl süreli yükseköğretim veren fakülte ve yüksekokullardan mezun olarak yürürlükteki hükümlere göre jeolog, hidrojeolog, hidrolog, jeomorfolog, jeofizikçi, fizikçi, matematikçi, istatistikçi, yöneylemci (hareket araştırmacısı), matematiksel iktisatçı, ekonomici ve kimyager unvanını almış olanlarla teknik yüksek öğretmen okulu mezunlarına derecelerine göre uygulanacak ek gösterge rakamları gösterilmiş ve (a) bendinde sayılanlardan 1’inci dereceli kadroda bulunanların ek göstergesi (3600), (b) bendinde sayılanlardan 1’inci dereceli kadroda bulunanların ek göstergesi (3000) olarak belirlenmiştir.Sonuçta, Yasanın, memuriyet görevi ve bu göreve ilişkin aylık ve ek göstergeleri, doğrudan bu göreve ait kadroya, diğer bir ifade ile bu göreve ait kadroda bulunmaya bağladığı anlaşılmaktadır. Yukarıdan beri yapılan açıklamalar karşısında; Yasanın, kadro ve aylığa ilişkin genel kuralları ile (I) ve (II) sayılı ek gösterge cetvellerinin dayanağı olan 43’üncü maddenin özel kuralları gözardı edilerek, (I) sayılı cetvelin, (II) Teknik Hizmetler Sınıfı bölümünde yer alan ek göstergelerin; sırf bu bölümde kadro ifadesinin ayrıca yer almamasından hareketle, unvan esas alınarak tespit edilebileceği sonucuna varmak mümkün değildir. Diğer bir ifade ile 43. madde, uygulanacak ek gösterge rakamları için bu Kanuna ekli (I) ve (II) sayılı cetvellere göndermede bulunduğundan, uygulanacak ek gösterge rakamının tespitinde söz konusu cetvellerle birlikte 43’üncü maddede yer alan düzenlemenin de dikkate alınması ve bu kapsamda, maddenin öngördüğü o unvana ait kadroda bulunma koşulunun da gözönünde bulundurulması gerekmektedir.Açıklanan nedenlerle, içtihadın birleştirilmesi istemine konu kararlar arasında oluşan aykırılığın içtihadların birleştirilmesi yoluyla bağlayıcı bir çözüme kavuşturulması ve içtihadın, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararları doğrultusunda birleştirilmesi gerektiği düşünülmektedir.

IV – KONU İLE İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER:

1 – 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu

Madde 41/a: Emekli, adi malullük ve vazife malullüğü aylıklarının hesaplanmasında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 43’üncü maddesinde yer alan gösterge tablosu ve personel kanunlarındaki ek göstergeler esas alınır.

. . .

2 – 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu

Madde 33: Kadrosuz memur çalıştırılamaz.

. . .

Madde 36: Bu Kanuna tabi kurumlarda çalıştırılan memurların sınıfları aşağıda gösterilmiştir.

. . .

II Teknik Hizmetler Sınıfı:

Bu Kanunun kapsamına giren kurumlarda meslekleriyle ilgili görevleri fiilen ifa eden ve meri hükümlere göre yüksek mühendis, mühendis, yüksek mimar, mimar, jeolog, hidrojeolog, hidrolog, jeofizikçi, fizikçi, kimyager, matematikçi, istatistikçi, yöneylemci (Hareket araştırmacısı), matematiksel iktisatçı, ekonomici ve benzeri ile teknik öğretmen okullarından mezun olup da, öğretmenlik mesleği dışında teknik hizmetlerde çalışanlar, Mimarlık ve Mühendislik Fakültesi veya bölümlerinden mezun şehir plancısı, yüksek şehir plancısı, yüksek Bölge Plancısı, 3437 ve 9/5/1969 tarih 1177 sayılı Kanunlara göre tütün eksperi yetiştirilenler ile müskirat ve çay eksperleri, fen memuru, yüksek tekniker, tekniker, teknisyen ve emsali teknik unvanlara sahip olup, en az orta derecede mesleki tahsil görmüş bulunanlar, Teknik Hizmetler Sınıfını teşkil eder.

. . .

Göstergeler:

Madde 43: Bu Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylık ve ek göstergeleri aşağıda gösterildiği şekilde tespit edilir.

. . .

B) Ek gösterge: Bu Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylıkları; hizmet sınıfları, görev türleri ve aylık alınan dereceler dikkate alınarak bu Kanuna ekli I ve II sayılı cetvellerde gösterilen ek gösterge rakamlarının eklenmesi suretiyle hesaplanır. II sayılı cetvelde yer alan unvanlarda değişiklik yapmaya ve yeni unvanlar ilave etmeye Bakanlar Kurulu yetkilidir.

527 sayılı KHK’nin 3’üncü maddesi ile yeniden düzenlenerek 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa Eklenen Ek Gösterge Cetvelleri:

I SAYILI CETVEL

Hizmet Sınıfları İtibariyle Unvan veya Aylık Alınan Derecelere

Göre Ek Göstergeler

. . .

II – TEKNİK HİZMETLER SINIFI                                                       Derece Ek Gösterge

a) Kadroları bu sınıfa dahil olup, en az 4 yıl süreli                                 1    3600

yükseköğretim veren fakülte veya yüksekokullardan                            2    3000

mezun olarak yürürlükteki hükümlere göre Yüksek                              3    2200

Mühendis, Mühendis, Yüksek Mimar ve Mimar ile                                4    1600

Şehir Plancısı ve Bölge Plancısı unvanını almış olanlar.                         5     1300

6    1150

7       950

8       850

b) Kadroları bu sınıfa dahil olup, en az 4 yıl süreli                                  1     3000

yükseköğretim veren fakülte ve yüksekokullardan mezun                     2     2200

olarak yürürlükteki hükümlere göre, Jeolog, Hidrojeolog,

Hidrolog, Jeomorfolog, Jeofizikçi, Fizikçi, Matematikçi,

İstatistikçi, Yöneylemci (hareket araştırmacısı),

Matematiksel İktisatçı, Ekonomici ve Kimyager unvanını

almış olanlarla Teknik Yüksek Öğretmen Okulu mezunları,

. . .

Madde 147:

Bu Kanunda geçen;

A) Aylık: Bu Kanuna tabi kurumlarda görevlendirilen memurlara hizmetlerinin karşılığında, kadroya dayanılarak ay itibariyle ödenen parayı,

. . .

V – KONUNUN İÇTİHADIN BİRLEŞTİRİLMESİNE GEREK OLUP OLMADIĞI YÖNÜNDEN İNCELENMESİ:

Danıştay Daire Başkanı … ile Üyeler; …’ın, ”2575 sayılı Danıştay Kanunu’nda, 22/3/1990 günlü ve 3619 sayılı Kanun ile; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda, 5/4/1990 günlü ve 3622 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile; Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak baktıkları davalarda verecekleri nihai kararlara karşı temyiz yolu açılmış ve temyiz incelemesini yapmakla görevli ve yetkili yargı yeri belirlenerek, temyiz incelemesinin usulü düzenlenmiştir. Temyiz yolu ile inceleme, öncelikle ilk derece mahkemesi ile temyiz mahkemesi arasında alt mahkeme-üst mahkeme ilişkilerinin varlığını gerektirir. Eğer bir Danıştay dava dairesinin ilk derecede verdiği bir karar, başka bir kurulda temyiz yolu ile inceleniyorsa Danıştay’ın o dairesi alt mahkeme, temyiz incelemesi yapan kurul ise üst mahkeme durumundadır. Yukarıda sözü edilen yasal değişiklikler öncesi Danıştay daire ve kurulları arasında ast-üst yargı yeri ilişkisi olmayıp, daire ve kurulların verdikleri kararların herbiri, birbiri ile eşit hukuki değer ve güce sahip iken, değişiklik sonrası ilk derece dosyalarda Danıştay dairesi alt mahkeme, temyiz incelemesini yapan İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları ise üst mahkeme konumuna getirilmiştir. Başka bir anlatımla, Danıştay içerisinde iki dereceli yargılama sistemine geçilmiş, Danıştay dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak bakılan davaların temyizen incelenmesi aşamasında, ilgili kurulca verilen bozma kararlarına uyulması zorunluluk olarak öngörülmüş, kararı bozulan daireye ısrar hakkı dahi tanınmamıştır.Danıştay dava dairesine ısrar hakkı vermeyen yargılama usulü kuralı, ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararı bozulan dava dairesine bu karara uymasının yanında, temyiz yolu ile incelediği emsal uyuşmazlıklarda da Kurul içtihadına uygun davranması zorunluluğunu getirmektedir.Konuyu başka bir yönüyle değerlendirecek olursak, düzenleyici işlemlere karşı açılan davalarda, nihai karar mercii olan İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarının düzenleyici işlemlerle ilgili olarak verdikleri kararlar ihmal edilerek, bu düzenleyici işlemlere dayalı kurulan bireysel işlemlere karşı açılan davalarda temyiz incelemesini yapmak, daha açık bir ifade ileKurul kararına aykırı sonuç doğuracak bir karar vermek esasen mümkün değildir.Yukarıda aktarıldığı üzere 1990 yılında yapılan yasal değişiklik ile Danıştayda iki dereceli yargılama sistemine geçilmesine rağmen, Danıştay Kanunu’nun içtihadı birleştirme müessesesini düzenleyen 39’uncu ve 40’ıncı maddeleri değiştirilmemiş, Kanunun ilk hali muhafaza edilmiştir.Bu nedenle 39’uncu madde, 1990 yılında yapılan değişiklik ile getirilen iki dereceli yargılama sistemine göre yorumlanmalı, içtihadı birleştirme istemine, eşit hukuki değer ve güce sahip kararlar konu edilmelidir.İdari yargının bütünlüğü ve işlerliği için bu yapının gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Aksi halde, İçtihadı Birleştirme Kurulu, dava dairelerinin ısrar ettiği konuları incelemekle görevli bir yargı yeri konumuna girer, Kurula gelen dosya sayısı artar ve en önemlisi İçtihadı Birleştirme müessesesi, çıkarılış amacı dışında başka bir kanun yolu niteliğine dönüşür. İnceleme konusu olayda, 657 sayılı Kanuna göre Teknik Hizmetler Sınıfında mühendis olarak görev yapanların ek göstergelerinin tespitinde, unvanı yeterli görerek ek göstergenin buna göre belirlenmesini öngören Onbirinci Daire kararlarını, gerek temyiz, gerekse ısrar yolu ile inceleyen İdari Dava Daireleri Kurulunun, ek gösterge tespitinde kadro unvanının esas alınması gerektiğinden hareketle Daire görüşünün aksine kararlar verdiği, uyuşmazlıkların uyulması zorunlu bu kararlar yönünde sonuçlandırıldığı ve Kurul kararlarının bu yönde istikrar kazandığı görülmektedir. Buna göre inceleme konusu olayda, Onbirinci Dairece uyulması zorunlu İdari Dava Daireleri Kurulu kararlarının varlığı nedeniyle içtihadın birleştirilmesine gerek bulunmamaktadır.” yolundaki usule ilişkin ayrışık oylarına karşılık, İçtihadın birleştirilmesi istemine konu kararların incelenmesinden, bunlardan birinin (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu E: 2002/1283, K: 2004/343); halen memuriyet görevinde bulunan davacıya ait olduğu, diğerinin ise (Danıştay Onbirinci Daire E: 2001/4303, K: 2004/4730); emekli statüsünde olan bir kişiye ait olduğu anlaşılmakta, ancak 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu’nun değişik 41’inci maddesinin (a) fıkrasında, emekli, adi malullük ve vazife malullüğü aylıklarının hesaplanmasında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 43’üncü maddesinde yer alan gösterge tablosu ve personel kanunlarındaki ek göstergelerin esas alınacağı öngörüldüğünden, davacıların statülerinin farklı olması uyuşmazlığın doğduğu mevzuat hükümlerinin aynı olmasından dolayı 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 39’uncu maddesi uyarınca kararlardaki aykırılığın giderilmesi isteğinin incelenmesine engel teşkil etmemektedir.Öte yandan, aynı Kanunun 40’ıncı maddesine dayanılarak, içtihatların birleştirilmesine konu yapılan kararlardan; Onbirinci Dairenin E: 2001/4303 sayılı bozma kararına uyularak verilen mahkeme kararı, temyizen incelemek üzere Onbirinci Dairede beklemekte (E: 2005/3907), diğer iki karar ise kesinleşmiş bulunmakta, ancak yine Dairenin temyizen incelediği bir başka uyuşmazlıkta (E: 2002/3018) verdiği bozma kararına ısrar eden mahkeme kararı da temyizen incelenmek üzere İdari Dava Daireleri Kurulunda beklemektedir. (E: 2006/1039)2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 39’uncu maddesine göre içtihadın birleştirilmesinden amaç, kararlar arasındaki aykırılıkların giderilmesi suretiyle hukuki istikrarı sağlamaktır. Kararlar arasındaki aykırılıktan söz edebilmek için maddi ve hukuki durumları aynı olmasına karşın aykırı kararlar verilmiş olması gerekmektedir. Danıştay Onbirinci Dairesinin verdiği kararlar arasında, ayrıca, anılan Daire ile Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun verdiği kararlar arasında aykırılık ve uyuşmazlık olduğu, bu durumun memur aylıklarının hesaplanmasına esas olan ek göstergelere ilişkin 657 sayılı Kanunun 43’üncü maddesinin yollamada bulunduğu (I) sayılı cetvelin II. bölümünün (a) bendinde sayılanların bu bentteki (3600) ek göstergeden yararlanabilmek için mühendis kadrosunda bulunmalarının gerekli olup olmadığı yolundaki yorum farkından kaynaklandığı, her ne kadar İdari Dava Daireleri Kurulunun konuya ilişkin kararlarında istikrar bulunduğu, uyulması zorunlu bu kararlar nedeniyle içtihadın birleştirilmesine gerek olmadığı ileri sürülebilir ise de, Onbirinci Dairenin aksi yöndeki kararlarında ısrarlı olduğu, aynı Dairede temyiz aşamasından geçen ve kesinleşen kararlar bulunduğu, farklı değerlendirmelerin devam ettiği görülmektedir.2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 39’uncu maddesinde, İçtihatları Birleştirme Kurulunun, dava dairelerinin veya İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarının kendi kararları veya ayrı ayrı verdikleri kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık görüldüğü veyahut birleştirilmiş içtihatların değiştirilmesi gerekli görüldüğü takdirde içtihadın birleştirilmesi veya değiştirilmesi hakkında karar vereceği kurala bağlanmıştır. Anılan Yasa hükmünde açıkça belirtildiği üzere, içtihadı birleştirme istemine, Danıştay dava daireleri veya İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarının kendi kararları arasındaki aykırılık konu olabileceği gibi, bir dava dairesi kararı ile kurul kararı arasındaki aykırılığın da konu edilebilmesi mümkündür.

Danıştay dava dairelerinin, ilk derece mahkemesi olarak baktığı davalarda, temyiz incelemesini yapan ilgili İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurullarınca verilen bozma kararına uymak mecburiyetinde bulunmaları, ilgili dairenin temyiz mercii sıfatı ile baktığı benzer uyuşmazlıklarda da kurul içtihadına uygun karar vermesi sonucunu doğurmayacağı gibi, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda bu yönde zorlayıcı bir kuralın varlığı da söz konusu değildir.Kaldı ki mevzuatımızda, dava daireleri kararları ile Kurul kararlarının hukuki değer ve güçleri bakımından bir ayırım bulunmadığı gibi, Danıştay Kanunu’nda ve İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda 1990 yılında yapılan değişiklik ile de bu durum amaçlanmadığından, içtihadı birleştirme müessesesini düzenleyen Danıştay Kanunu’nun 39’uncu maddesinde herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.Bir yasa kuralından ne anlaşılması gerektiği veya bir yasa kuralının uygulanması konusunda dava daireleri ile kurul kararları arasında oluşan görüş ve yorum farklılıklarının çözüm yeri, İçtihatları Birleştirme Kuruludur. Bu nedenle, Kurulun, yukarıda sözü edilen şekilde oluşacak içtihat aykırılıklarının giderilmesine yönelik işlevinin yorum yolu ile daraltılması mümkün değildir.

Kaldı ki, İçtihatları Birleştirme Kurulunun, 19/7/2002 günlü ve E: 2002/3, K: 2002/3 sayılı kararında, Vergi Dava Daireleri Kurulu kararı ile dava dairesi kararı arasındaki aykırılık içtihadın birleştirilmesi yolu ile giderilmiştir.Bu bağlamda, aynı hukuk kuralının değişik biçimde yorumlanarak uygulanmasından kaynaklandığı anlaşılan aykırılığın giderilmesi ve uygulamada birliğin sağlanması için 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 39’uncu maddesi uyarınca içtihadın birleştirilmesi gerektiğine oyçokluğu ile karar verilerek esasın incelenmesine geçildi.

VI – KONUNUN ESASTAN İNCELENMESİ:

İçtihadın birleştirilmesi istemine konu olan kararlarda uyuşmazlığı, kimya mühendisi unvanına sahip olmakla beraber, teknik hizmetler sınıfında kimyager kadrosunda görev yapanların ek göstergelerinin tespitinde tahsil durumunun mu, yoksa kadro unvanının mı esas alınacağı, buna göre 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 3’üncü maddesi ile eklenen (I) sayılı Cetvelin Teknik Hizmetler Sınıfı bölümünün (a) bendinde öngörülen (3600) ek gösterge rakamından mı, yoksa (b) bendinde öngörülen (3000) ek gösterge rakamından mı yararlandırılacağı hususu oluşturmaktadır.Bugün bir çok ülkede uygulanan personel sınıflandırma sistemleri, sınıflandırmaya personel ya da hizmet kavramlarından hangisinin esas alınacağına göre değişkenlik göstermektedir. Bu sistemlerden kadro sınıflandırmasında, hizmete ağırlık verilerek görev ve sorumluluklar esas alınmakta; personel sınıflandırılması sisteminde ise, ayırıma, personel veya iş esas alınmaktadır.657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile kamu personel rejimimize kazandırılan kadro kavramı, devlet örgüt yapısının oluşturulmasında, kamu hizmet ve faaliyetleri ile bunu yürütecek kamu işgücünün planlanmasında kullanılan hukuksal bir araçtır. Başka bir anlatımla kadro, memurun çalıştığı belli bir görev yerini ifade etmekte, memurun yapacağı iş, onun kadrosu ile ilişkili bulunmaktadır.Kamu hizmetinin yürütümüne yönelik olan örgütü, kadrolar oluşturur. Örgütün kamu hizmetini yürütecek hizmet grupları ve bu hizmet grupları içerisinde yer alan unvanlar, kurum teşkilat şemasında gösterilir. Kişiyi örgütle kaynaştıran bir araç olarak kadro, ilgili kuruma, üstlendiği kamu hizmetini yürütebilmek için ihtiyaç duyulan personeli istihdam etme imkanını sağlar. Bu nedenle bir kuruma tahsis edilecek kadrolar, o kurumun yerine getireceği görevlere göre tespit edilir. Bu bağlamda bir kurumun kadro cetveline bakılarak ne tür bir kamu hizmeti üstlendiğini, bu hizmet ve faaliyetlerin yöneldiği alanı, yerini ve etkinliğini saptamak mümkündür. Aynı zamanda kadro, personelin sayısının, niteliğinin, görev yerinin, unvanının, sınıf ve derecesinin, yükselmesinin, parasal ve özlük haklarının da genel olarak belirleyicisidir.Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 128’inci maddesinde, devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği ve memurların nitelik, atanma, ödev, yetki, hak ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiş, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda da memurların hizmet şartları, nitelikleri, hak ve yükümlülükleri ile parasal ve özlük hakları objektif kurallara bağlanarak hukuki statüleri belirlenmiştir. Bu bağlamda, Devlet personel rejimimiz ve bunun hukuki sujesi olan memurluk, statü hukukuna dayanmakta, kadroda bu hukukun ayrılmaz parçasını oluşturmaktadır.657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 33’üncü maddesi ile kanun koyucu, her kurumda çalıştırılacak personelin tamamı için görev yerlerinin belirtilerek kadro tespiti zorunluluğunu getirmiş, kadrosuz memur çalıştırılamayacağını kurala bağlamıştır. Yasada, hizmetin önemi, hizmet yerinin özellikleri ve yoğunluğu gibi kriterler esas alınmak suretiyle personel kadrolarının tespit edilmesi ve bu hizmetleri göreceklerin kendi sınıfları içindeki derece durumlarına uygun olmak kaydıyla o kadronun aylığını almaları amaçlanmıştır. Başka bir anlatımla, kadro kavramı, kişilerden soyutlanarak hizmete bağlanmış; hizmette, görevin niteliğine göre sınıflara ayrılmıştır.Öte yandan, 657 sayılı Kanunun 43’üncü maddesinin gerekçesinde, Devlet memurlarına ödenecek aylıklar konusunda, mevcut barem sisteminden ayrılarak yeni bir sistem getirildiği hususuna yer verilmiş ve aylığın tespitinde hizmetin Devlet için taşıdığı değer, hizmetin riski, zorluğu ve şartları ile önem derecesinin belirleyici olacağı kabul edilmiştir. Yine aynı Kanunun 147’nci maddesinin gerekçesinde ise, aylık tabirinin, ister esas görev, ister vekalet görevi, ister ise ikinci görev şeklinde olsun, işgal edilen bir kadro karşılığında ay itibarıyla ödenen parayı ifade ettiği açıkça belirtilmiştir.Buna göre aylık, memurlara esas görevleri dolayısıyla bir aylık hizmetleri karşılığında, görevin önemi, riski ve devlet için taşıdığı değer dikkate alınmak suretiyle belirlenerek ödenen parayı ifade etmektedir. Ek gösterge ve değişik adlar altında yapılan ödemeler ile aylık arasında niteliği itibarıyla bir farklılık bulunmakta, bunlar, aylık adı altında birleştirilebilecek; sebebi, amacı ve işlevi aynı olan parasal bir hakkın unsurlarını oluşturmaktadır.657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 43’üncü maddesinde, ek göstergelerin bir takım görevlerin önem ve niteliklerinden ötürü kabul edildiğini, memura yapılacak aylık ödemenin gösterge tablosundaki rakama bu ek gösterge rakamlarının eklenmesi suretiyle bulunacak gösterge rakamı üzerinden hesaplanacağını belirten hükümler, bunların kesinlikle göreve bağlı, sunulan hizmetin ve yapılan görevin karşılığı olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.Bu bağlamda ek gösterge, kadro görevini yürüten personele verilen önemin göstergesi, yetki ve sorumluluğunun karşılığıdır. Yetki ve sorumluluk ise, eğitim sonucu elde edilen unvana göre değil, kadro unvanına bağlı olarak kullanılır.Anılan Kanunun 33’üncü maddesinde ise, kadrosuz memur çalıştırılamayacağının hükme bağlandığı, ek göstergeden yararlanabilmek için cetvellerde karşılığı gösterilen kadroların birine atanmış ve bu görevi fiilen ifa ediyor olma şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği, ayrıca 147’nci maddesinde de aylığın hizmetlerin karşılığında kadroya dayanılarak ay itibarıyla ödenen parayı ifade ettiği belirtilmiştir.657 sayılı Kanunun 33’üncü ve 147’nci maddeleri gereğince mühendis kadrosuna atanmadan mühendisler için öngörülen ek göstergeden yararlanılamayacağı, bu düzenlemelerde görüldüğü üzere, bu Kanuna tabi kurumlarda görev yapan personelin ek göstergelerinin, kadro şartına bağlandığı, bu durumda ek göstergeden yararlanabilmek için salt unvana sahip olmanın yeterli olmadığı o unvana ilişkin görevde (kadroda) bulunmak gerektiği anlaşılmaktadır.Bu itibarla anılan hükümler dikkate alınmaksızın 657 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı ek gösterge cetveli tek dayanak alınmak suretiyle ek göstergenin unvana göre uygulanması gerektiği sonucuna varmak mümkün değildir. Kadro ve bunun karşılığı ödenen parayı ifade eden aylığın ve bunun bir parçasını oluşturan ek göstergenin, başka bir anlatımla memurun parasal haklarını düzenleyen kuralların, yorum yoluyla kapsamlarının genişletilmesi veya boşluklarının doldurulması mümkün değildir.657 sayılı Kanunun 43’üncü maddesi, ek gösterge konusunda bu Kanuna ekli (I) ve (II) sayılı cetvellere atıf yaptığından, ilgililere uygulanacak ek göstergenin tespitinde söz konusu cetvellerin yanında 43’üncü maddede yer alan düzenlemelerin de (unvana ilişkin görevde-kadroda bulunma koşulunun da) gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Buna göre, Devlet memurlarının fiilen görev yapmakta oldukları kadro unvanları için ek gösterge öngörülmesi halinde bundan yararlanacakları, kadro unvanında herhangi bir değişiklik olmadığı sürece mezuniyet diplomasında yer alan unvan, başka bir anlatımla tahsil durumu dikkate alınarak ek gösterge uygulamasından yararlanamayacakları sonucuna ulaşılmaktadır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle içtihadın, ek gösterge tespitinde kadro unvanının esas alınacağını öngören Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararları ile Kurulun bozma kararlarına uyulmak suretiyle Onbirinci Dairece verilen kararlar yönünde birleştirilmesine, 7/12/2007 günlü birinci toplantıda Kurul üye tamsayısının salt çoğunluğu ile karar verildi.

T.C. Danıştay 5. Daire, E. 2015/6912,T. 02.02.2016,

ÖZÜ: Zabıta müdürlüğü kadrosuna atanabilmek için, görevde yükselme sınavında başarılı olma şartı bulunmadığından, davacının anılan sınava girmemesi sebebiyle zabıta müdürlüğüne atanma şartını taşımadığı gerekçesiyle tesis edilen bu görevden alınmasına dair işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Dava, Diyarbakır İli Sur Belediye Başkanlığı bünyesinde tekniker olarak görev yapmakta iken, zabıta müdürü olarak atanan davacının, anılan işlemin geri alınmasına dair 5.12.2014 günlü, 858 Sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır. Diyarbakır 3. İdare Mahkemesince verilen kararla; 11.4.2007 tarihli ve 26490 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Belediye Zabıta Yönetmeliği ile 4.7.2009 tarih ve 27278 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik hükümleri birlikte incelendiğinde, zabıta müdürlüğü kadrosuna atanmak için sınav şartı bulunmamasına karşın, 31.8.2013 tarih ve 28751 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin 4. maddesi ve 15 maddesi göz önünde bulundurulduğunda, zabıta müdürlüğü kadrosuna atanabilmek için görevde yükselme eğitiminin ardından, görevde yükselme sınavında başarılı olunması gerektiği; olayda, davacının zabıta müdürlüğü kadrosuna atanırken, zabıta müdürlüğü konusunda eğitim almadığı ve görevde yükselme sınavında başarılı olmadığı anlaşıldığından, zabıta müdürlüğüne atanma şartlarını taşımayan davacının, bu görevden alınmasına dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı, davaya konu işlemin hukuka aykırı olduğunu öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir. 4.7.2009 tarih ve 27278 Sayılı Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğinin 21. maddesinde, zabıta ve itfaiye personelinin görevde yükselme işlemlerinin, ilgili mevzuat hükümlerine göre yürütüleceği hükmüne yer verilmiştir. 11.4.2007 tarihli ve 26490 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Belediye Zabıta Yönetmeliği’nin “Görevde Yükselme Esasları” başlıklı 17. Maddesinde ise; zabıta daire başkanı ve zabıta müdürü dışındaki kadrolara atanabilmek için gereken şartlar belirtilmiş, bu düzenlemede “zabıta müdürü kadrosuna atanma” hususu, görevde yükselme kapsamı dışında tutulmuştur. Dava dosyanın incelenmesinden, davalı Belediye bünyesinde tekniker kadrosunda görev yapan davacının, 25.11.2013 tarihinde sınavsız şekilde zabıta müdürlüğü kadrosuna atandığı; 5.12.2014 gün ve 858 Sayılı işlem ile zabıta müdürlüğü kadrosuna atanırken, zabıta müdürlüğü konusunda eğitim almadığı ve görevde yükselme sınavında başarılı olmadığından,bu nedenle, zabıta müdürlüğüne atanma şartlarını taşımadığından bahisle, söz konusu atama işleminin geri alındığı; anılan geri alma işleminin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Yukarıda anılan mevzuat hükümlerine göre, zabıta müdürlüğü kadrosuna atanabilmek için, görevde yükselme sınavında başarılı olma şartı bulunmadığından, davacının anılan sınava girmemesi sebebiyle zabıta müdürlüğüne atanma şartını taşımadığı gerekçesiyle tesis edilen davaya konu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukuksal isabet görülmemiştir. Öte yandan, davaya konu işlemin hukuka aykırı olduğu saptanmasına rağmen uygulamanın sürdürülmesi, tüm eylem ve işlemleri hukuka uygunluk karinesine dayanan hukuk devleti ilkesine aykırı bir durum yaratacak, davacı yönünden telafisi güç zarara neden olacaktır. Zira işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmemesi halinde, hukuka aykırı bulunan işlemin etki alanına bağlı olarak ilgili açısından oluşacak zarar, işlemin uygulanmasına devam olunmasıyla artacak, yargılamanın sonunda verilecek iptal kararı ile önceki halin iadesi zorlaşacaktır. Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığın niteliğine ve temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenlere göre 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmiş olması nedeniyle, anılan Kanun’un 52. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davaya konu işlemin ve Diyarbakır 3. İdare Mahkemesince verilen 22.10.2015 günlü, E:2014/1243; K:2015/730 Sayılı kararın yürütülmesinin durdurulmasına, 02.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.