696 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin Geçici 24.maddesine istinaden uzatılan 90 gün için de toplu sözleşmenin geçerli olup olamayacağı, diğer bir anlatımla uzatılan bu süre için Toplu İş Sözleşmesi kapsamında işçilere sağlanan haklar ile ilgili olarak yükleniciye fiyat farkı ödenip ödenemeyeceği? Yüksek Hakem Kurulu kararları ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanundaki düzenlemeler çerçevesinde Kamu kurumları nasıl hareket etmelidir?
TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ (TİS) FİYAT FARKI ÖDEMELERİNİN YASAL DAYANAĞI
Öncelikli olarak, TİS kaynaklı fiyat farkı ödemesine ilişkin düzenlemeleri değerlendirmek gerekmektedir. 2014 yılında 6552 sayılı torba kanunla yapılan düzenlemeyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 8. Maddesi’nde ek fıkra ihdas edilmiştir. Böylece toplu iş sözleşmeleri sonucunda, alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin işçiliğe bağlı giderlerinde oluşan artışın fiyat farkı olarak ödenmesine imkan tanınmıştır. Bu yasal düzenlemenin ardından toplu iş sözleşmelerinden kaynaklanan ücret zamları, kamu kurumları tarafından ihale sözleşmesine ek olarak fiyat farkı niteliğinde ödenmektedir. TİS kaynaklı fiyat farkı ödemesine ilişkin temel dayanak oluşturan bu madde şu şekildedir;
(Ek fıkra: 11/09/2014-6552-13 madde) 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62.maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2.maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir.”
TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ (TİS) FİYAT FARKI ÖDEMELERİNE İLİŞKİN USUL VE ESASLAR
4735 sayılı Kanunun 8’nci maddesine eklenen fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esasları tespit etmek amacıyla da 22 Ocak 2015 tarihli Resmi Gazetede Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkı Ödenmesine Dair Yönetmelik yayınlanmıştır. Bu yönetmeliğe göre, fiyat farkı ödenebilmesi için;
•Söz konusu hizmet işinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesi (e) bendi kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olması,
•İşin kamu kurum ve kuruluşlarında asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde yürütülüyor olması ve buradaki işçileri kapsaması,
•Toplu İş Sözleşmesi’nin alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla kamu işveren sendikalarından (Kamu-İş, TÜHİS) birisi tarafından 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütülüp, sonuçlandırılması gerekiyor.
Ayrıca kamu işveren sendikalarınca yürütülen toplu iş sözleşmeleri için bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda bu uyuşmazlığın 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre sonuçlandırılması halinde de fiyat farkı ödenmektedir.Yine kamu işveren sendikalarının yetkilendirilmelerine rağmen, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yetki belgesinin verildiği tarih itibarıyla ihale sözleşmesinin bitimine bir yıldan az süre kaldığı gerekçesiyle kamu işveren sendikaları tarafından yürütülmeyen ve tüm maddeleri Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmeleri için de fiyat farkı ödenir. Fiyat farkı ile ilgili ödemeler, ilgili kamu kurum ve kuruluşunun bütçesinden yapılmak durumundadır.
ALT İŞVEREN, KAMU İŞVEREN SENDİKASINI YETKİLENDİRMELİ
Alt işveren, kamu işveren sendikalarından birisini, yetki belgesinin kendisine tebliğinden on gün içerisinde yapmak zorundadır. Bu süre içinde yetkilendirme yapılmadığı takdirde toplu iş sözleşmesi kamu işveren sendikasınca yürütülüp, sonuçlandırılmaz. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenmez. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkı Ödenmesine Dair Yönetmelikte 17 Mart 2015 tarihinde yapılan değişiklikle,“6356 sayılı Kanun hükümlerine uygun olmak kaydıyla toplu iş sözleşmesinin süresi, ihale sözleşmesinin süresini geçemez” maddesi eklenmiştir.
FİYAT FARKI ÖDEMESİ ALT İŞVEREN ARACILIĞIYLA YAPILIR
Fiyat farkının hesabı ve ödenmesine ilişkin olarak ise Yönetmelikte,
“Alt işveren işçilerinin ücret ve sosyal haklarında, toplu iş sözleşmesine bağlı olarak meydana gelecek artış sebebiyle her bir işçiye alt işveren tarafından yapılacak ilave ödeme neticesinde işçiliğe bağlı giderlerde oluşacak artışlar, kamu kurum ve kuruluşlarınca fiyat farkı olarak alt işverene ödenir.” hükmü yer almaktadır. Buna göre fiyat farkı ödemesi işçilere alt işveren aracılığıyla yapılmakta, işçiye üst işveren durumundaki kamu kurumları tarafından herhangi bir doğrudan ödeme yapılmamaktadır.
696 SAYILI KHK İLE ORTAYA ÇIKAN YENİ DURUM
TİS kaynaklı fiyat farkı ödemesi genel çerçeve olarak bu şekilde yapılmakta iken taşeron işçilerin 696 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile kadroya alınmasına yönelik düzenleme yeni bir durum ortaya çıkarmıştır. KHK ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım kapsamında çalışan işçilerle ilgili olarak, sözleşmelerin geçiş işlemlerinin tamamlanacağı 2 Nisan 2018 tarihinden önce sona ermesi durumunda, bu sözleşmelerin süresinin geçiş işlemlerinin tamamlanacağı tarihe kadar başka bir işleme gerek kalmaksızın uzatılmış sayılacağı belirtilmektedir. Buna ilişkin hüküm, 696 sayılı KHK’nın 127. Maddesi ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 23. Maddede şu şekilde yer almaktadır; “Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin çalıştırılmalarına esas hizmet alım sözleşmelerinin süresinin geçiş işleminin yapılmasından önce sona ermesi halinde, bunlardan personel çalıştırılmasına dayalı olanlar ile personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlarının süresi başka bir işleme gerek kalmaksızın mevcut sözleşme koşullarına uygun olarak geçiş işlemi yapılıncaya kadar ilgili mevzuatı uyarınca uzamış sayılır. Ancak, mevcut yüklenici ile sözleşmeye devam edilememesi halinde, geçiş işlemine kadarki süreye ilişkin ihtiyaç, parasal limit sınırlamasına tabi olmaksızın 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesine göre doğrudan temin suretiyle karşılanır. Bu fıkra hükümleri, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten geçerli olmak üzere geçici 24 üncü maddenin birinci fıkrası kapsamındaki idareler ve ihaleler bakımından kıyasen uygulanır”
Bu hükmün nasıl uygulanacağına ilişkin 1 Ocak 2018 tarihli Tebliğ’in 27. Maddesi şu şekildedir;
MADDE 27 – (1) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 üncü maddesinin on beşinci fıkrasında; sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin çalıştırılmalarına esas hizmet alım sözleşmelerinin süresinin geçiş işleminin yapılmasından önce sona ermesi halinde, bunlardan personel çalıştırılmasına dayalı olanlar ile personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlarının süresinin başka bir işleme gerek kalmaksızın mevcut sözleşme koşullarına uygun olarak geçiş işlemi yapılıncaya kadar ilgili mevzuatı uyarınca uzamış sayılacağı, ancak, mevcut yüklenici ile sözleşmeye devam edilememesi halinde, geçiş işlemine kadar ki süreye ilişkin ihtiyacın, parasal limit sınırlamasına tabi olmaksızın 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesine göre doğrudan temin suretiyle karşılanacağı hükmü yer almaktadır. Söz konusu hükme göre;
a) Mevcut sözleşme koşulları çerçevesinde aynı yüklenici ile sözleşme, geçiş işlemlerinin tamamlanmasına kadar uzamış sayılır.
b) Mevcut yüklenici ile sözleşmeye devam edilememesi halinde geçiş işlemine kadar ki süreye ilişkin ihtiyaç, parasal limit sınırlamasına tabi olmaksızın 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesine göre doğrudan temin suretiyle karşılanır. Bu yöntem ile ihtiyacın giderilmesi halinde, sona eren sözleşme kapsamında çalıştırılan işçilerde, işçi sayısında, ücret ve pozisyonlarında değişikliğe gidilmez.
696 SAYILI KHK, YÜKSEK HAKEM KURULU KARARLARINI DA UZATMIŞ OLDU MU?
696 sayılı KHK’nın taşeron işçilerin toplu iş sözleşmesi haklarını düzenleyen fıkrasında; Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamındaki idarelerde; 6356 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir. denilmek suretiyle, kadroya geçiş sonrasında uygulanacak mali ve sosyal haklara yer verilmiştir. KHK ile süresi uzatılan sözleşmelerin durumuna ilişkin herhangi açıklama yapılmamıştır. Keza 01.01.2018 tarihinde yayınlanan Usul ve Esaslara ilişkin Tebliğ de durum aynıdır. Sonuç olarak ne 696 sayılı KHK’da ne de Usul ve Esaslara ilişkin Tebliğde bu konuda net bir açıklama yapılmamıştır.
UYGULAMA HAKKINDAKİ İŞÇİ SENDİKALARININ GÖRÜŞÜ
İşçi sendikaları, süresi uzatılan sözleşmeler için Yüksek Hakem Kurulu kararlarının uygulanmasına devam edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Bu noktada 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun aşağıdaki maddesi dayanak olarak ifade edilmektedir;
MADDE 36
(…)
(2) Sona eren toplu iş sözleşmesinin iş sözleşmesine ilişkin hükümleri yenisi yürürlüğe girinceye kadar iş sözleşmesi hükmü olarak devam eder.
Gerçekten de 6356 sayılı Kanunun 36’ncı maddenin ikinci fıkrasına göre, sonra eren toplu iş sözleşmesinin “iş sözleşmesine ilişkin hükümleri” yeni toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girene kadar iş sözleşmesi hükmü olarak devam ettirilmelidir.
Öte yandan 6356 sayılı Kanunun 35’nci maddesinin ikinci fıkrasında;
MADDE 35
“(…)
(2) Toplu iş sözleşmesi en az bir ve en çok üç yıl süreli olarak yapılabilir. Toplu iş sözleşmesinin süresi, sözleşmenin imzalanmasından sonra taraflarca uzatılamaz, kısaltılamaz ve sözleşme süresinden önce sona erdirilemez. “denilerek, toplu iş sözleşmesinin süresinin sözleşmenin imzalanmasından sonra taraflarca uzatılıp, kısaltılıp ve sözleşme süresinden önce sona erdirilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. İşçi sendikaları, 696 sayılı KHK ile süresi uzatılan sözleşmeler için İdarelerden “sürenin uzatıldığına ilişkin” bir yazı alıp uzatılan süreler açısından tekrar Çalışma Bakanlığına yetki başvurusu yapmaktadır. Bu başvuruların neticesinde şayet geriye dönük TİS ödemelerine karar verilirse işler biraz daha karışacaktır. Zira 02.04.2018 tarihinden sonra sürekli işçi kadrosuna geçecek işçiler ile İdareler arasında bir “sulh sözleşmesi” imzalanmış olacaktır. Sulh sözleşmesine göre işçiler, İdareye karşı tüm alacaklarından feragat etmiş sayıldığından, geriye dönük TİS ödemesi açısından muhatap olarak sadece alt işveren şirket kalacaktır.
İDARELERİN ÖDEME YAPABİLMESİ İÇİN BİR DAYANAK SAĞLANMASININ ZORUNLULUĞU
Kamu İdareleri açısından bakıldığında 2 temel sorun söz konusudur;
1.Uzatılan sözleşmelerde yürürlük süresi biten Yüksek Hakem Kurulu (YHK) kararları uygulanmaya devam edecek midir?
2.Eğer YHK kararları uygulanmaya devam edilecek ise 4735 sayılı Kanunun 8’nci maddesine göre bu ücretler alt işveren şirkete fiyat farkı olarak ödenebilecek midir? 6356 sayılı Kanunun 36’ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre toplu iş sözleşmesi hükümlerinin uzatılan süre için de uygulanması gerektiği bir tartışma konusudur ve neticede bu durum kabul edilmiş olsa dahi tek başına yeterli değildir. Zira İdareler, toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ödemeleri daha önce açıklandığı üzere doğrudan işçilere değil, 4735 sayılı Kanunun 8’nci maddesine göre belirtilen koşullar dahilinde esas taraf olan alt işveren (taşeron) şirkete ve “fiyat farkı ödemesi” mahiyetinde yapmaktadır. Ayrıca toplu iş sözleşmesinin tarafı olan alt işveren (taşeron) şirket, kamu işveren sendikasını “ihale sözleşmesi ile sınırlı olarak” yetkilendirmiştir. Yüksek Hakem Kurulu kararlarının “YÜRÜRLÜK SÜRESİ” başlıklı maddesinde, toplu iş sözleşmesinin bitiş tarihi, ihale sözleşmesinin bitiş tarihi olarak yazılmaktadır.
SONUÇ
Yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; 696 sayılı KHK ile uzatılan sözleşmelerde TİS fiyat farklarının ödenmesine devam edilmesinin yasal dayanaktan yoksun olduğu ve İdareler açısından ilerleyen dönemde bazı sorumluluklar doğuracağı açıktır. Yükleniciye uzatılan süreye ilişkin olarak T Yüksek Hakem Kurulu kararları uyarınca Toplu İş Sözleşmesiyle sağlanan hakların ödenmesi halinde, bu durumun 5018 sayılı Kanunun 71.maddesinde yer alan kamu zararı oluşturup oluşturmayacağıdır. Öte yandan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışan taşeron işçilere, sözleşme süresinin uzatılmasından kaynaklanan dönemde TİS farkı ödenmemesi durumunda işçiler açısından mağduriyet oluşturmayacak ve hak kaybına yol açmayacak mıdır? Sorusu gündeme gelmektedir. Bu konuda Maliye Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının yapacağı bir açıklama ya da vereceği bir görüş yazısı ile geçiş sürecinde kamu kurumları açısından sorumluluk doğurmayacak ve işçiler açısından da hak kaybına yol açmayacak bir çözümü sağlayacağı beklenilmektedir.