T.C.

İÇİŞLERİ BAKANLIĞI

Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü

12.08.2015

Sayı: 30546965-000- E.16764

Konu: 1/5000 Ölçekli imar planı alanları

İlgi: Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının 29/07/2015 tarihli ve 254781 sayılı yazısı.

1/5000 ölçekli imar planı alanlarına ait güncel bilgilerin, 3213 sayılı Maden Kanununun 7 nci maddesi uyarınca Maden İşleri Genel Müdürlüğüne bildirilmesine dair Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığından alınan ilgi yazı ilişikte gönderilmiştir.

Konunun iliniz dahilindeki mahalli idarelere duyurularak, söz konusu bilgilerin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Maden İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmesinin sağlanması hususunda;

Bilgi ve gereğini arz ve rica ederim.

 Ömer DOĞANAY

Bakan a.

Genel Müdür

 T.C.

ENERJİ VE TABİİ KAYNAKLAR BAKANLIĞI

 29.07.2015

 Sayı: 254781

3213 sayılı Maden Kanununun 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında, “özel çevre koruma bölgeleri, milli parklar, yaban hayatı koruma ve geliştirme sahaları, muhafaza ormanları, 4/4/1990 tarihli ve 3621 sayılı Kıyı Kanununa göre korunması gerekli alanlar, 1 inci derece askeri yasak bölgeler, 1/5000 ölçekli imar alanı onaylanmış alanlar, 1 inci derece sit alanları ile madencilik amacı dışında tahsis edilen ve Genel Müdürlük tarafından uygun görüş verilen elektrik santralleri, organize sanayi bölgeleri, petrol, doğalgaz ve jeotermal boru hatları gibi yatırım alanlarına ait koordinatlar ilgili kurumlar tarafından Genel Müdürlüğe hükmü yer almaktadır, Bu çerçevede kullanılmak ve maden işletme faaliyetleri ile diğer alanların kamu yararı açısından önceliğini ve önemini tespit etmek amacı ile Kanunda yer alan alanların sayısal değerlerine ihtiyaç duyulmaktadır. Genel Müdürlüğümüze bildirilmeyen bu türden alanlar, daha sonraki aşamalarda ruhsatlandırma ve ihale işlemlerinde sorunlara yol açmaktadır.

Benzer şekilde aynı maddenin yedinci fıkrasında da; “Madencilik faaliyeti yapılan alanların, izne tabi alan olmaları halinde, ilgili olduğu kanun hükümlerine göre gerekli izinlerin alınması zorunludur. Ancak, Genel Müdürlükçe işletme ruhsatı verildikten sonra, işletme ruhsat alanının diğer kanunlara göre izne tabi alan haline gelmesi durumunda ilgili kanunların öngördüğü yükümlülüklerin yerine getirilmesi suretiyle kazanılmış haklar korunarak faaliyetler sürdürülür. Diğer kanunlara göre izne tabi alanlar, Genel Müdürlüğün görüşü alınarak belirlenir.” ifadeleri bulunmaktadır.

Bu nedenlerle; 1/5000 ölçekli imar planı hazırlanacak alanlara ilişkin Genel Müdürlüğümüz görüşünün alınması ve bu kapsamında imar planı onaylanmış alanlara ait güncel bilgilerin, ilan kararları ile birlikte her alan için ayrı ayrı ve saat ibresi yönünde, 1/25000 ölçekli paftaya uyumlu, 6 derecelik (ED50) dilime esas UTM koordinat değerlerinin, veri tabanımızda kullanılmak üzere yazılı ve elektronik ortamda (tab, geo, plt, dxf, xls uzantılı), Genel Müdürlüğümüze bildirilmesi hususlarında bilgilerinizi ve gereğini arz ederim.

Murat TOPALOĞLU

Bakan a.

Genel Müdür

ÖZÜ: Dava açma süresi içinde idareye yapılan başvurunun, altmış gün içinde yanıtlanmaması durumunun zımni ret sayılması, idarenin keyfi olarak vatandaşın başvurusunu bekletmesine karşı getirilmiş bir güvence olup, idarenin yanıt verme yükümlülüğünü kaldıran bir durum değildir. Zımni ret sonunda dava açma hakkını kullanmayan birinin, idarenin sonradan vermiş olduğu ret cevabı üzerine dava açma hakkını kullanması Anayasa’nın 74 ve 125. maddelerinin vermiş olduğu hakkın bir gereğidir. Zımni ret müessesesi, idarenin keyfi olarak cevap vermemek suretiyle dava açma hakkının engellenmesi nedeniyle getirilmiştir. İdari yargıda, idarenin iptal davası ile denetlenmesi esas olup, idarenin cevap vermemek suretiyle, hak arama özgürlüğünün kullanılmasına engel olması zımni ret müessesesi ile ortadan kaldırılmıştır. Zımni ret süresi sonundan itibaren başlayan dava açma süresi geçtikten sonra idareden gelen açık cevap üzerine süresi içinde dava açılabilecek olup, Anayasanın 125. maddesinin üçüncü fıkrası gereği bu duruma herhangi bir yasal engel bulunmamaktadır. Bu değerlendirmeler ışığında, ilgilinin imar planlarına askı süresi içerisinde idareye yapmış olduğu itirazın yanıtlanmayarak reddi üzerine süresi içerisinde dava açabileceği gibi, zımni ret işlemi yerine idarece sonradan tesis edilecek ve idarenin gerçek iradesini ortaya koyan işleme karşı da dava açma süresi içerisinde dava açabilmesi mümkündür

İzmir İli, Konak ilçesi, Kahramanlar mahallesi, 1371 ada, 102 parseli de kapsayan alanda belediye meclisinin 01.06.2006 günki, 82/1006 sayılı kararı ile kabul edilen 1/1000 ölçekli uygulama imar planı ile buna yapılan itirazın reddine dair anılan meclisinin 05.11,2004 günlü, 4845/5388 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış; idare Mahkemesince, dava konusu uygulama imar planının 20.10.2005 ile 21.11.2005 günleri arasında askıya çıkarılmak suretiyle ilan davacılar tarafından anılan plana askı süresi içerisinde 15.11.2005 günü itiraz edildiği, son askı süresini izleyen altmış gün içerisinde davacıların itirazının yanıtlanmayarak reddedildiği günü izleyen altmış günlük dava açma süresi geçirilerek 04.09.2006 günü görülen davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmiş, bu karar davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu ifade edilmiş; “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde de: “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmiş; Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesine 4709 sayılı Kanunun 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrada ise: “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağına vb sürelerini belirtmek zorundadır.” kuralı yer almış, bu ek fıkranın gerekçesinde ise: “Bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkan sağlanması amaçlanmış, son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesi hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk haline gelmiştir.” açıklaması yapılmıştır. Bu bağlamda, Anayasanın “Milletlerarası antlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90. maddesinin son fıkrasında: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 07.05.2004 günlü, 5170 sayılı Yasanın 7. maddesi) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü getirilmiştir. Bu hüküm ile usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmaların iç hukuk sistemine yansıtılma yöntemi belirlenmiştir. Buna göre, bu antlaşmalardan temel hak ve özgürlüklere ilişkin olanlarla yasaların aynı konuda farklı hükümler içermesi durumunda uluslararası antlaşma kurallarının esas alınması anayasal bir gerekliliktir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (Sözleşme, AİHS) 6/1. maddesinde: “Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir.” kuralı yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 36533/04 başvuru numaralı Mesutoğlu -Türkiye kararında özetle; mahkemeye erişim hakkının mutlak olmadığını, bazı sınırlamalara tabi olabildiğini, bununla birlikte, getirilen kısıtlamaların, hakkın özürlü ortadan kaldıracak ölçüde, kişinin mahkemeye erişimini engellememesi gerektiğini, mahkemeye erişim hakkına getirilen bu tür sınırlamaların ancak meşru bir amaç güdüldüğü takdirde ve hedeflenen amaç ile başvurulan araçlar arasında makul bir orantı olması halinde Sözleşmenin 6/1. maddesi ile bağdaşabileceğini, bu ilkelerden, dava açma hakkının doğal olarak yasayla belirlenen şartları olmakla birlikte, mahkemelerin yargılama usullerini uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten, öte yandan, kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir gevşeklikten kaçınmaları gerektiği belirtilmiştir.

Anayasa’nın “Yargı Yolu” başlıklı 125. maddesinin 3. fıkrasında, “idari işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar” hükmü yer almaktadır. Anayasa’nın 74. maddesi, idareye başvurulara “yazılı” yanıt verme yükümlülüğü getirmektedir. 74. maddenin II. fıkrasına göre, “kendileriyle ilgili başvurmaların sonucu, dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirilir.” hükmü yer almaktadır. Anayasa’nın 35. maddesinde, herkesin mülkiyet ve miras hakkına sahip olduğu, bu hakların ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği belirtilmiştir. 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanununun 7. maddesinde, dava açma süresinin özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştay’da ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu, ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava açma süresinin ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı belirtilmiştir. 2577 sayılı Kanunun “Üst makamlara başvurma” başlıklı 11. maddesinde:

1. İlgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir. Bu başvurma, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur.

2. Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır.

3. İsteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve başvurma tarihine kadar geçmiş süre de hesaba katılır.” hükmü yer almıştır.

3194 sayılı imar Kanununun “Planların hazırlanması ve yürürlüğe konulması” başlıklı 8. maddesinin (b) bendinde: “İmar Planları; Nazım imar Planı ve Uygulama İmar Planından meydana gelir. Mevcut ise bölge planı ve çevre düzeni plan kararlarına uygunluğu sağlanarak, belediye sınırları içinde kalan yerlerin nazım ve uygulama imar planları ilgili belediyelerce yapılır veya yaptırılır. Belediye meclisince onaylanarak yürürlüğe girer. Bu planlar onay tarihinden itibaren belediye başkanlığınca tespit edilen ilan yerlerinde ve ilgili idarelerin internet sayfalarında bir ay süreyle eş zamanlı olarak ilan edilir. Bir aylık ilan süresi içinde planlara itiraz edilebilir. Belediye başkanlığınca belediye meclisine gönderilen itirazlar ve planları belediye meclisi onbeş gün içinde inceleyerek kesin karara bağlar.” kuralı yer almaktadır. Ayrıca, 5393 sayılı Belediye Kanununun 20. maddesinin 1. fıkrasında, belediye rneclisinin, her ayın ilk haftası, önceden kararlaştırdığı günde toplanacağı, 5675 sayılı Yasanın 3. maddesiyle eklenen fıkrasında ise: “Belediye başkanı, acil durumlarda lüzum görmesi halinde belediye meclisini bir yılda üç defadan fazla olmamak ve her toplantı bir birleşimi geçmemek üzere toplantıya çağırır. Olağanüstü toplantı çağrısı ve gündem en az üç gün önceden meclis üyelerine yazılı olarak duyurulur ve ayrıca mutat usullerle ilan edilir. Olağanüstü toplantılarda çağrıyı gerektiren konuların dışında hiçbir konu görüşülemez.” kuralı bulunmaktadır. Uygulamada, 3194 sayılı Yasanın 8. maddesine göre belediye meclisince onaylanarak yürürlüğe giren ve askıya çıkarılan planlara yapılan itirazları ve planları, belediye meclisinin, kendisine gönderildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde inceleyerek karar vermesi ve belediye meclisinin yasal olarak olağan ve olağanüstü yapabilecekleri toplantıları dikkate alındığında, itirazlar hakkında belediye meclisi tarafından 2577 sayılı Yasanın 11. maddesine göre oluşan zımnı ret süresi içerisinde karar oluşturulması ve tebliğ edilmesinin özellikle kapsamlı planlarda her zaman için mümkün olmadığı görülmektedir.

Esasen, 2577 sayılı Yasada yer alan kurallar idari usulü belirleyen kurallar olmayıp, yargılama usulünün belirlenmesine ilişkin kurallardır. Yargılama usulünde, dava açılmadan önce, idari yoldan işlemin idare bünyesinde ilgili yönünden yeniden değerlendirilmesine olanak sağlayan ve dava açılmasını idarenin bu değerlendirme sonucuna bağlayan ve bunu dava açma süresi ile ilişkilendiren Yasanın 10, 11, 12, 13. maddesindeki gibi kurallar yer almaktadır. Bu kapsamda yapılacak başvurulara cevap verilmemesi hali ise, dava açma süresine yönelik olarak oluşturulmuştur. Yukarıdaki hükümler uyarınca mülkiyet hakkı kapsamında askı tarihleri arasında 2577 sayılı Kanunun 11. maddesi uyarınca imar planlarına itirazda bulunulması üzerine; anılan itiraza ilişkin başvurunun Anayasanın 40. maddesi uyarınca yetkili makama geciktirilmeden ulaştırılması ve 74. maddesi uyarınca başvurunun sonucunun gecikmeksizin ilgiliye bildirilmesi gerekmekte olup; ilgilinin haklarının zımni ret süresi ile sınırlandırılması yukarıda yer verilen yasal düzenlemelere uygun görülmemiştir.

Dava açma süresi içinde idareye yapılan başvurunun, altmış gün içinde yanıtlanmaması durumunun zımni ret sayılması, idarenin keyfi olarak vatandaşın başvurusunu bekletmesine karşı getirilmiş bir güvence olup, idarenin yanıt verme yükümlülüğünü kaldıran bir durum değildir. Zımni ret sonunda dava açma hakkını kullanmayan birinin, idarenin sonradan vermiş olduğu ret cevabı üzerine dava açma hakkını kullanması Anayasa’nın 74 ve 125. maddelerinin vermiş olduğu hakkın bir gereğidir. Zımni ret müessesesi, idarenin keyfi olarak cevap vermemek suretiyle dava açma hakkının engellenmesi nedeniyle getirilmiştir. İdari yargıda, idarenin iptal davası ile denetlenmesi esas olup, idarenin cevap vermemek suretiyle, hak arama özgürlüğünün kullanılmasına engel olması zımni ret müessesesi ile ortadan kaldırılmıştır. Zımni ret süresi sonundan itibaren başlayan dava açma süresi geçtikten sonra idareden gelen açık cevap üzerine süresi içinde dava açılabilecek olup, Anayasanın 125. maddesinin üçüncü fıkrası gereği bu duruma herhangi bir yasal engel bulunmamaktadır.

2577 sayılı Kanunun “Üst makamlara başvurma” başlıklı 11. maddenin 3. bendinde “isteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde” dava açma süresinin yeniden işlemeye başlayacağı düzenlenmiştir. Burada “reddedilme” veya “reddedilmiş sayılma” durumu söz konusudur. Buradan anlaşılması gereken idare dava açma süresi içinde yapılan başvuruya açıkça ret cevabı verebilir. Bu cevap dava açma süresini başlatır. Bu cevabın altmış günlük dava açma süresi içinde verilmemesi nedeniyle oluşan zımni retten sonra idarenin vermiş olduğu açık ret cevabının dava açma hakkı vermeyeceği şeklinde hükmü yorumlamak, hükmün bir kısmını uygulanamaz hale getirmektedir. Böyle yorumlandığında hükmün “veya” bağlacından önceki kısmının anlamı kalmamaktadır. İdari işleme karşı dava açmadan önce idareye başvuran kişilere, Anayasanın 74.maddesine göre idarenin yanıt vermesi zorunlu olduğundan, idarenin açık yanıtının zımni ret süresi içinde gelmesi gerektiğine dair bir sınırlama madde metninde yer almamaktadır. Madde metni bu yorumda bulunulmayacak kadar açıktır. Dava açma süresi içinde yapılan başvuruya idarenin almış gün içinde cevap vermemesi nedeniyle oluşan zımni retten sonra dava açma hakkı olduğunu bilmeyen, idareye olan güven nedeniyle idarenin cevap vermesini bekleyen kişiye zımni ret süresinden sonra idarece verilen ret cevabı üzerine dava açma hakkı veren 2577 sayılı yasanın 11. maddesi hak arama özgürlüğünün bir gereğidir.Buna göre, idarenin Anayasadan doğan yükümlülüğünü zamanında yerine getirmeyerek, 2577 sayılı Kanunun 11. maddesinde belirtilen sürenin geçmesinden sonra başvurunun ilgili makama ulaştırılmasından veya başvurunun sonucunun süresinden sonra ilgiliye bildirilmesinden doğan sorumluluğu başvuru sahibine yüklemek mümkün değildir. Başvuruya, yetkili organ tarafından sonradan verilen cevap üzerine, ilgilisinin cevabın tebliğinden itibaren süresi içerisinde dava açabileceği açıktır.

Aksine bir yaklaşım idarenin zımni ret süresi geçtikten sonra ve bu sürenin geçtiğini bile bile kendiliğinden tesis etmiş olduğu bu işlemi, dava konusu edilebilecek nitelikte işlem olma özelliğinden çıkarır ki, bir hukuk devletinde bu yaklaşımın, mülkiyet hakkına ilişkin işlemin sonuçları da dikkate alındığında kabulü uygun görülmemiştir. Bu değerlendirmeler ışığında, ilgilinin imar planlarına askı süresi içerisinde yapmış olduğu itirazın yanıtlanmayarak reddi üzerine süresi içerisinde dava açabileceği gibi, zımni ret işlemi yerine idarece sonradan tesis edilecek ve idarenin gerçek iradesini ortaya koyan işleme karşı da dava açma süresi içerisinde dava açabilmesi mümkündür. Uyuşmazlığa konu olayda, taşınmaz’ ile ilgili olarak imar planına askı tarihleri içinde itiraz eden davacının; davalı idare tarafından itirazın reddine dair işlemin kendisine bildirilmesi üzerine, dava açma süresi içerisinde görülen davayı açtığı anlaşıldığından, davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, İzmir 2. İdare Mahkemesinin 28/01/2011 gönlü, E:2011/103, K.2011/68 sayılı kararının BOZULMASINA, dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 02/06/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

              Yargıtay 12. Ceza Dairesi, E: 2014/18496, K: 2015/9591, Tarih: 03.06.2015

           ÖZÜ: Bünyesinde koruma, uygulama denetim büroları kurulan idarelerden izin almaksızın veya izne aykırı olarak tamirat ve tadilat yapanlar ile izinsiz inşai ve fiziki müdahale yapanlar veya yaptıranların, 2863 saılı Kanunun 65/d maddesi gereğince cezalandırılması gerekeceği,   bu kapsamda, suça konu taşınmazın bulunduğu ilde suç tarihi itibariyle büyükşehir belediyesi veya il özel idaresi bünyesinde koruma, uygulama denetim bürosu kurulup kurulmadığı araştırılıp, eğer kurulmuş ise, taşınmazın bulunduğu yerin koruma, uygulama denetim bürosunun sorumluluk alanı kapsamında olup olmadığı hususu tespit edilip, hükümden sonra, 08.10.2013 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6498 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanun’un 65. maddesinde yapılan değişiklikler de dikkate alınarak, sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininde zorunluluk bulunmaktadır.

08.10.2013 tarih ve 6498 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 7. maddesine göre, tek yapı ölçeğindeki kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarına ilişkin tescil kararlarının, 7201 sayılı Tebligat Kanunu uyarınca maliklere tebliğ edileceği; sit alanlarının, tabiat varlıklarının ve tek yapı ölçeğinde tescil edilen taşınmazlar da dahil olmak üzere malikleri idarece tespit edilemeyen taşınmazlara ilişkin tescil kararlarının da Resmi Gazete’de yayımlanmakla birlikte, Bakanlığın internet sayfasında bir ay süreyle duyurulacağı; Belirtilen değişiklik öncesinde yapılan tescil işlemleri bakımından ise, tek yapı ölçeğindeki kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarına ilişkin olarak, taşınmaza ait tapu kaydının beyanlar hanesinde tescil şerhi bulunup bulunmadığına; sit alanları, tabiat varlıkları ve tek yapı ölçeğinde tescil edilen taşınmazlar da dahil olmak üzere malikleri idarece tespit edilemeyen taşınmazlara ilişkin olarak, tescil kararının mahallinde mutat vasıtalarla ilan edilip edilmediğine bakılması gerektiği;

Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında, İzmir 1 numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu’nun 30.01.2002 tarih, 9728 sayılı kararıyla kentsel ve 3. derece arkeolojik sit alanı ilan edilen bölge içerisinde yer alan ve Gayrimenkul Eski Eserler ve Anıtlar Yüksek Kurulu’nun 20.06.1981 tarih, A-2954 sayılı kararıyla koruması gerekli kültür varlığı olduğu kabul edilen İzmir ili, Konak ilçesi Esnafşeyh mahallesi, 184 ada, 5 sayılı parselde yer alan tescilli binanın sanık Bülent Hoşgöz tarafından 10.12.2004 tarihinde satın alındığı, sanığın verdiği ifadelerinde binayı satın aldığında yıkılmış, harap bir halde olduğunu, binanın yerinde az bir enkazın olduğunu, onu da tehlike arzetmesi nedeni ile kaldırdığını ve yerine yeni bina yaptırdığını beyan ettiği, İzmir Konak Belediyesi Koruma Uygulama ve Denetim Bürosu görevlilerince 29.04.2013 tarihinde yapılan denetimde, tescilli binanın yerine zemin+4 katlı betonarme binanın yapılmış ve kullanılmakta olduğunun tespit edildiği, bu tespit üzerine ilgili Koruma Bölge Kurulu’nun 17.05.2013 tarih, 1313 sayılı kararıyla sorumlular hakkında suç duyurusunda bulunulmasına karar verildiği, dosya kapsamında bulunan tescilli binanın 1997 yılına dair fotoğraflarından ve İzmir 1 numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu’nun 26.12.1997 tarih, 6992 sayılı kararından anlaşılacağı üzere, tescilli binanın bakımsız ve harap bir halde olduğu, 1997 yılında yıkıldığı, çevreye zarar vermemesi için Belediyenin gerekli önlemleri alması konusunda Koruma Kurulu’nca uyarıldığı, bu nedenle sanığın korunması gerekli kültür varlığını yıkarak zarar vermekten sorumlu tutulamayacağı, sanığın eyleminin ancak kentsel ve 3. derece arkeolojik sit alanı içerisinde izinsiz bina yapmak suretiyle fiziki ve inşai müdahalede bulunmak suçunu oluşturabileceği, eylemleri sabit olan sanık hakkında 2863 sayılı Kanuna aykırılık ve imar kirliliğine neden olmak suçlarından davanın açıldığı, her ne kadar yapılan yargılama neticesinde, 11.10.2013 tarih ve 28792 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6498 sayılı Kanun gereğince, sit alanı ilanına ilişkin kararların ilgilisine tebliğ edilmesinin zorunlu hale getirildiği, olayda ise tebliğin bulunmadığı gerekçesi gösterilerek, 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçunun oluşmadığı kabul edilmiş, sanığın TCK’nın 184/1. maddesinde düzenlenen imar kirliliğine neden olmak suçundan mahkumiyetine, 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan ise, TCK’nın 44. maddesi gereğince hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiş ise de; tek yapı ölçeğindeki kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarına ilişkin tescil kararlarının tebliğ zorunluluğunun yukarıda açıklandığı üzere, 11.10.2013 tarihinden itibaren yapılan tescil işlemleri için gerekli olduğu, bu tarihten önce yapılmış tescil işlemleri için tebliğ zorunluluğu bulunmayıp, tescil kararının mahallinde mutat vasıtalarla ilan edilmiş koruma kararının bilindiğinin kabul konusunda yeterli olduğu, olayımızda ise davaya konu yerin artık tek yapı ölçeğindeki kültür veya tabiat varlığı olmadığı, davaya konu yerin kentsel ve 3. derece arkeolojik sit alanı ilan edilmiş bölge içerisinde yer aldığı, davaya konu yerin tapu kaydında, taşınmazın sit alanı içerisinde kaldığına dair şerhin bulunduğu, bu nedenle sanığın izinsiz bina yaptığı yerin sit alanı içerisinde yer aldığını bildiğinin kabul edilmesi gerektiği, bu nedenle sanığın eylemleri ile 2863 sayılı Kanunun 65/b maddesinde ve TCK’nın 184/1. maddesinde düzenlenmiş suçları ihlal ettiği, TCK’nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima kaidesinin objektif koşullarının “tek bir fiilin bulunması” “birden fazla kanun hükmünün ihlali”nden ibaret olduğu, sanığın, işlediği fiille birden fazla suçun oluşmasına sebebiyet vermesi karşısında, hakkında eylemine temas eden en ağır hüküm olan 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabul göre de; Bünyesinde koruma, uygulama denetim büroları kurulan idarelerden izin almaksızın veya izne aykırı olarak tamirat ve tadilat yapanlar ile izinsiz inşai ve fiziki müdahale yapanlar veya yaptıranların, 2863 saılı Kanunun 65/d maddesi gereğince cezalandırılması gerekeceği,   bu kapsamda, suça konu taşınmazın bulunduğu ilde suç tarihi itibariyle büyükşehir belediyesi veya il özel idaresi bünyesinde koruma, uygulama denetim bürosu kurulup kurulmadığı araştırılıp, eğer kurulmuş ise, taşınmazın bulunduğu yerin koruma, uygulama denetim bürosunun sorumluluk alanı kapsamında olup olmadığı hususu tespit edilip, hükümden sonra, 08.10.2013 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6498 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanun’un 65. maddesinde yapılan değişiklikler de dikkate alınarak, sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince, sanığın mahkumiyetine ilişkin hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 03/06/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

             İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. Kurulu Y.D. İtiraz No: 2015/1245, T:24.06.2015

            ÖZÜ: 17.11.2014 tarihinde yapılan denetimde işyerinin ruhsatsız olarak faaliyet gösterdiği tespit edilerek 2559 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca 27.11.2014 tarih ve 2036 sayılı Belediye Encümeni karar ile 30.400,00 TL, para cezası verilen davacıya 05.02.2015 tarihinde yapılan tespitte yine işyerinin ruhsatsız olarak faaliyet gösterdiği tespit edilmesi nedeniyle en son uygulanan 30.400,00 TL para cezasının bir kat arttırılarak 60.800,00-TL, para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından dava konusu işlem nedeniyle idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmediği anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenle, davalı idare itirazının kabulüne karar verilmiştir.

2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu’nun; 27. maddesinin 2. fıkrasında; “Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir.” hükmüne yer verilmiş; bu fıkraya 21.02.2014 gönlü, 6526 sayılı Kanunun 17. maddesi ile eklenen cümlede ise “Ancak, kamu görevlileri hakkında tesis edilen atama, naklen atama, görev ve unvan değişikliği, geçici veya sürekli görevlendirmelere ilişkin idari işlemler uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerden sayılmaz. Yürütmenin durdurulması kararlarında idari işlemin hangi gerekçelerle hukuka açıkça aykırı olduğu ve işlemin uygulanması halinde doğacak telafisi güç veya imkansız zararların neler olduğunun belirtilmesi zorunludur.” hükmü getirilmiştir.

Yasanın bu hükmünün diğer maddelerde yer alan kurallarla birlikte incelenmesinden, mahkemece hukuka aykırı bulunan her idari işlem hakkında yürütmenin durdurulması kararı verilmesinin öngörülmediği, işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması şartının da gerçekleşmesinin ön koşul olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 6. maddesinde; “Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinden;…

d) Mevzuat hükümlerine aykırı olarak işletilen,

İş yerlerinin işletmecilerine beşyüzmilyon Türk Lirası ile birmilyar Türk Lirası arasında idari para cezası verilir.

Bu maddede öngörülen idari para cezaları, belediye sınırları içinde belediye encümeni, belediye sınırları dışında il daimi encümeni tarafından verilir. Verilen idari para cezalarına dair kararlar ilgililere 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilir. Bu cezalara karşı tebliğ tarihinden itibaren en geç yedi gün içinde yetkili idare mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz, idarece verilen cezanın yerine getirilmesini durdurmaz. İtiraz üzerine verilen karar kesindir. İtiraz, zaruret görülmeyen hallerde evrak üzerinde inceleme yapılarak en kısa sürede sonuçlandırılır. İdari para cezaları 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre tahsil olunur.

Bu maddede belirtilen aynı fiillerin bir yıl içinde tekrarı halinde, en son uygulanan para cezası bir kat artırılarak uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir. Dosyanın incelenmesinden; İzmir İli, Konak İlçesi, 1486 Sokak, No:2 Alsancak adresinde faaliyet gösteren işyerinin 28.02.2013 tarih ve 386 sayılı encümen kararına istinaden ruhsatsız olduğundan bahisle 13.03.2013 tarihinde ruhsat alıncaya kadar mühürlendiği ve 2559 sayılı Kanun 6/d maddesi uyarınca 950,00 TL, yapılan denetimlerde işyerinin yeniden faaliyet gösterdiğinin tespit edilmesi üzerine, 04.04.2013 tarih ve 644 sayılı karar ile 1.900,00 TL, 29.08.2013 tarih ve 1409 sayılı karar ile 3.800,00 TL, 06.03.2014 tarih ve 342 sayılı karar ile 7.600,00 TL, 12.06.2014 tarih ve 878 sayılı karar ile 15.200,00 TL, 27.11.2014 tarih ve 2036 sayılı karar ile 3.0.400,00 TL para cezası verildiği, dava konusu işleme ilişkin yapılan kontrolde de yine ruhsatsız olarak faaliyetine devam ettiğinin anlaşılması üzerine dava konusu 12.02.2015 tarih ve 286 sayılı karar ile 60.800,00-TL, para cezası verildiği anlaşılmaktadır.

Olayda, 17.11.2014 tarihinde yapılan denetimde işyerinin ruhsatsız olarak faaliyet gösterdiği tespit edilerek 2559 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca 27.11.2014 tarih ve 2036 sayılı Belediye Encümeni karar ile 30.400,00 TL, para cezası verilen davacıya 05.02.2015 tarihinde yapılan tespitte yine işyerinin ruhsatsız olarak faaliyet gösterdiği tespit edilmesi nedeniyle en son uygulanan 30.400,00 TL para cezasının bir kat arttırılarak 60.800,00-TL, para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından dava konusu işlem nedeniyle idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenle, davalı idare itirazının kabulüne, İzmir 5. İdare Mahkemesi’nin 21.05.2015 tarih ve E: 2015/277 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne ilişkin kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı yasanın 27/2. maddesinde öngörülen şartlar birlikte gerçekleşmediğinden yürütmenin durdurulması isteminin reddine, 2577 sayılı yasanın 27/7. maddesi gereğince 24/06/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

   M.B.Derneğine ait yapının lokal olarak kullanılmasına ilişkin Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunca onaylanarak yapılan restorasyonundan sonra kullanım amacına aykırı  olarak  içkili kafeterya olarak kullanımına göz yummak  eylemiyle ilgili olarak; kamuya yararlı dernek statüsünde olan M.B.Derneğine ait yapının belediye ile dernek arasında yapılan 21.03.2010 tarihli protokol kapsamında tarihi eser olan yapının  restorasyonu için çalışmalara başlanıldığı, restorasyonun  amacının   yapının korunması ve dernek  için sosyal tesis, lokal olarak kullanımına uygun hale getirmek olduğu, bu kapsamda İzmir  1 Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun 28.01.2011 gün ve 5647 sayılı ve 13.04.2011 gün ve  5861 sayılı kararları uyarınca restorasyon çalışmalarının yürütüldüğü, restorasyonun Koruma Kurulunun onayına uygun  olarak 16.11.2011 tarihinde geçici kabulünün yapıldığı,26.01.2012 tarihli kira sözleşmesi ile yapının dernek tarafından kiralandığı, kira sözleşmesinden sonra yapı  için 16.03.2012 gün ve 129 sayılı lokal amaçlı  yapı kullanım  izin belgesinin düzenlendiği, özel yapı  şeklini gerektiren  işyerlerinden olmaması nedeniyle  içkili kafeterya  faaliyeti için  ruhsat başvurusunun İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik  hükümleri kapsamında değerlendirildiği, mevzuata aykırılık görülmemesi sebebiyle faaliyet konusu içkili kafeterya olan bu yer  için 10.05.2012 gün ve 58 sayılı  işyeri açma ve çalışma ruhsatının düzenlendiği, restorasyondan sonra işyeri açma ve  çalışma ruhsatı  düzenlenirken  Koruma Kurulundan  izin alınması yolunda bir mevzuat  hükmü bulunmadığından, bu nedenle  ilgililere isnat edilen  eylemin, haklarında soruşturma yapılamasını gerektirecek nitelikte olmadığının  kabulüyle, İçişleri Bakanlığının 09.03.2015 gün ve  Mül.Tef.Ku.Bşk 2015/70 sayılı kararının K.T.,S.P.,M.K.,H.E., ve K.S.  için soruşturma izni verilmesine ilişkin  kısmının kaldırılmasına  oy çokluğuyla karar verildi.