Danıştay Ondördüncü Daire , Esas: 2011/15874, Karar: 2012/8239, Tarih: 20/11/2012

ÖZÜ: 5940 sayılı Kanun’un 2.maddesi ile değişik 3194 sayılı Kanunun42. maddesinde; ruhsat alınmadan veya ruhsat ve eklerine aykırı ya da imar mevzuatına aykırı olarak yapı yapılması durumunda para cezası verileceği başka bir anlatımla; hiçbir zaman eylem suç olmaktan çıkarılmadığı,sadece bu suça verilecek cezanın niteliği ve miktarında değişiklik yapıldığı, 10/08/2010 tarihli yapı tatil zaptı ile tespit edilen dava konusu yapı, 5940 sayılı Kanunun 2. maddesi ile değiştirilen 42. maddesinin yürürlük tarihi olan 17.12.2009 tarihinden önce yapılmış olsa dahi, eski eser yapıda ruhsatsız olarak 1. ve 2. kat meskenlerin ayrı ayrı iki işyerine dönüştürüldüğü ve bu aykırılığın süregelen nitelikte olduğu ve halen devam ettiği hususu sabit olduğundan, bu aykırılığın tespit edildiği 10/08/2010 tarihi itibariyle de söz konusu aykırılığa ilişkin cezai yaptırımlar  yürürlükte olduğundan, İmar Kanunu’nun değişik 42. maddesi uyarınca 17.12.2009  tarihinden  sonra yapılan tespite dayanarak verilen para cezasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Dava; İzmir İli, Konak İlçesi, Turgut Reis Mahallesi, 105 pafta, 584 ada, 43 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan yapıda yapılan ruhsatsız imalat nedeniyle 3194 sayılı Kanun’un 5940 sayılı Kanun ile değişik 42.maddesi uyarınca para cezası verilmesine ilişkin 12.08.2010 günlü ve 1340 sayılı Konak Belediye Encümeni kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince; ruhsata aykırılığı ileri sürülen yapı yönünden davacının hazırladığı mimari projenin 5940 sayılı Kanunun yayımlandığı tarih olan 17.12.2009 tarihinden önce onaylandığına ilişkin ihtilafın, bulunmaması, fiilin yapıldığı tarihte işlemin dayanağı olan yasal düzenlemenin Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilerek kararın yürürlüğe girmiş bulunması ve yeni yasal düzenlemenin yürürlük tarihinden önceki döneme ilişkin olaylara uygulama imkanı bulunmaması karşısında, hukuka aykırılığı Anayasa Mahkemesi kararı ile saptanmış Yasa maddesi uyarınca verilen para cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiş; bu karar, davalı idarece temyiz edilmiştir.

3194 sayılı İmar Kanunu’nun 32. maddesinde; bu Kanun hükümlerine göre ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılar hariç; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığı ilgili idarece tespiti, fenni mesulce (…) tespiti ve ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine, belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumunun tespit edileceği hükmüne yer verilmiştir.

3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. maddesinin 5940 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki halinde; ruhsat alınmadan veya ruhsat ve eklerine veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının sahibine ve müteahhidine, istisnalar dışında özel parselasyon ile hisse karşılığı belirli bir yer satan ve alana 500.000 TL’den 25.000.000 liraya kadar para cezası verileceği hüküm altına alınmış iken; maddede yer alan; “…500.000-TL.’den 25.000.000 liraya kadar para cezası verilir” hükmünün Anayasaya aykırı olduğu savıyla, iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması üzerine, Anayasa Mahkemesi’nin 17/04/2008 günlü, E:2005/5, K:2008/93 sayılı kararıyla; idari makamların, yasanın belirlediği sınırlar arasında cezanın takdirinde esas alacakları objektif ölçütlerin yasada gösterilmediği, yasayla imar para cezasının alt ve üst sınırlarının gösterildiği, bu alan içerisinde cezayı uygulama yetkisinin idareye bırakıldığı, idarelerin hangi ölçütleri esas alacakları, belirgin ve somut olarak yasada yer almadığı, yasa kuralının bu anlamda belirgin ve öngörülebilir olmadığı, alt ve üst sınır arasında idareye bırakılan takdir alanının geniş, sınırsız ve ölçüsüz olduğu, cezanın belirlenmesinin alt ve üst sınır arasında elli kat gibi makul ve ölçülü olmayan şekilde genişliği, uygulamada, yorum ve değerlendirme farklılıklarına dayalı olarak eşitsizliğe, haksızlığa ve keyfiliğe yol açabilecek nitelikte olduğu, cezanın yasada gösterilen sınırlar arasında idarece belirlenmesinde, yapının; taşkın, heyelan, kaya düşmesi gibi afet alanlarında bulunan, sıhhi ve jeolojik mahsurları olan veya bunlar gibi tehlikeli durumlar göstermesi nedeniyle imar planlarına veya ilgili idarelerce hazırlanmış, onaylanmış raporlara göre yapılması yasak olan alanlara, imar planlarında umumi hizmet alanlarına, kamu tesis alanlarına ve yapı sahibine ait olmayan alanlara yapılması, hangi amaçla yapıldığı, büyüklüğü ve konut, ticari, sanayi, otel, akaryakıt istasyonu gibi niteliği, fen ve sağlık kurallarına aykırılık taşıması; içinde oturacak veya çalışacak kişiler için tehlike oluşturması, çevresinde ya da aynı bölgede emsal yapılar için uygulanan imar para cezaları; kente ve çevreye etkisi, bitmiş ve kullanılır durumda olması gibi ölçütlere yer verilmediği, hukuk kurallarının, yargının yorumuna ihtiyaç göstermeyecek ve uygulayıcılar tarafından anlaşılabilecek şekilde açık ve belirgin, uygulayıcılara güvence vermek, zorunda olduğu, itiraz konusu kuralın bu nedenlerle Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçeleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yeniden düzenlenen ve 17.12.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5940 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile değiştirilen “İdari Müeyyideler” başlıklı 42. maddesinin 1. fıkrasında; bu maddede belirtilen ve imar mevzuatına aykırılık teşkil eden fiil ve hallerin tespit edildiği tarihten itibaren on iş günü içinde ilgili idare encümenince sorumlular hakkında, üstlenilen her bir sorumluluk için ayrı ayrı olarak bu t maddede belirtilen idari müeyyidelerin uygulanacağı, 2. fıkrasında; ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının sahibine, yapının mülkiyet durumuna, bulunduğu alanın özelliğine, durumuna, niteliğine ve sınıfına, yerleşmeye ve çevreye etkisine, can ve mal emniyetini tehdit edip etmediğine ve aykırılığın büyüklüğüne göre, beşyüz Türk Lirasından az olmamak üzere, maddede belirtilen şekilde hesaplanan idari para cezalarının uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda aktarılan Kanun hükümlerinin incelenmesinden; ruhsatsız, ruhsata veya imar mevzuatına aykırı olarak inşa edilmiş bir yapı hakkında, imar mevzuatı uyarınca işlem tesis edilebilmesi için, öncelikle ilgili idarece inşaatın durumunun bir tutanak ile tespit edilmesinin gerektiği, tutanak tarihi itibariyle ruhsatsız veya ruhsata aykırı inşaat, idarenin bilgisine girdiğinden, yasada öngörülen sürecin tespit ile birlikte işlemeye başlayacağı anlaşılmaktadır.

Öte yandan; 17/12/2009 tarihinde yürürlüğe giren 5940 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle yeniden düzenlenen, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. maddesinde; “… imar mevzuatınca aykırılık teşkil eden fiil ve hallerin tespit edildiği tarihten itibaren…” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmek suretiyle, idari müeyyidelerin uygulama süreci, imar mevzuatına aykırılık teşkil eden fiil ve hallerin tespit edildiği tarihten itibaren başlayan bir süreç olarak kabul edilmek suretiyle, usul ve esaslar belirlenmiştir.

Ayrıca; gerek 3194 sayılı Kanun’un 42. maddesinin eski halinde, gerekse; 17/12/2009 tarihinde yürürlüğe giren 5940 sayılı Kanun’un 2, maddesi ile değişik 42. maddesinde; ruhsat alınmadan veya ruhsat ve eklerine aykırı ya da imar mevzuatına aykırı olarak yapı yapılması durumunda para cezası verileceği başka bir anlatımla; hiçbir zaman eylem suç olmaktan çıkarılmamış, sadece bu suça verilecek cezanın niteliği ve miktarında değişiklik yapılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; İzmir İli, Konak İlçesi, Turgut Reis Mahallesi, 105 pafta, 584 ada, 43 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan eski eser yapıda ruhsatsız olarak 1. ve 2. kat meskenlerin ayrı ayrı iki işyerine dönüştürüldüğünün 10/08/2010 tarihli yapı tatil tutanağı ile tespit edildiği ve para cezası verilmesine ilişkin dava konusu encümen kararının tesis edildiği anlaşılmaktadır.

İdari para cezaları; idarenin, hukuk kurallarına aykırı bazı davranışlara bir yargı kararına gerek olmaksızın yasaların açıkça verdiği yetkiye dayanarak, idare hukukuna özgü yöntemlerle doğrudan doğruya bir işlem ile uyguladığı cezalar olarak tanımlanmış bulunmaktadır.

3194 sayılı Kanun’un 42. maddesinde yer alan; “… 500.000 TL’den 25.000.000 liraya kadar para cezası verilir” hükmünün Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmesi sonrasında oluşan durumu, İmar Kanunu’nun getirdiği düzeni bozucu ihlalleri koruyan bir durum olarak telakki etmek mümkün olmadığı gibi, kişilerin bu durumu kendi lehlerine kullanmasına da imkan bulunmamaktadır. Aksi durumun; suçların cezasız kalması sonucunu doğuracak olması nedeniyle, hiçbir hukuk düşüncesinde kabul görmeyeceği açıktır.

Uyuşmazlık konusu olayda; 10/08/2010 tarihli yapı tatil zaptı ile tespit edilen dava konusu yapı, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 5940 sayılı Kanunun 2. maddesi ile değiştirilen 42. maddesinin yürürlük tarihi olan 17.12.2009 tarihinden önce yapılmış olsa dahi, söz konusu aykırılığın süregelen nitelikte olduğu ve halen devam ettiği hususu sabit olduğundan, bu aykırılığın tespit edildiği 10/08/2010 tarihi itibariyle de söz konusu aykırılığa ilişkin cezai yaptırımların yürürlükte bulunduğu açık olduğundan, İmar Kanunu’nun 17.12.2009 tarihinde yürürlüğe giren değişik 42. maddesi uyarınca bu tarihten sonra yapılan tespite dayanarak verilen para cezasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu durumda; İdare Mahkemesi’nce uyuşmazlığın esasının incelenmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, yukarıda belirtilen gerekçeyle iptali yolunda verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; İzmir 4. İdare Mahkemesi’nin 08/06/2011 günlü, E:2010/1500, K:2011/840 sayılı kararının BOZULMASINA, dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 20.11.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Mardin İdare Mahkemesi, Esas No:20l2/l750, Karar No: 20l3/356, Karar Tarihi.08.03.2013

DAVACI                  : adına Türk Büro-Sen

VEKİLİ                    : Av. Elif YILMAZ

Dr. Mediha Eldem Sk., N: 85, Kocatepe, Çankaya / ANKARA

DAVALI                  : Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) Başkanlığı

VEKİLİ                    : Av. Numan ÖZLÜK – SGK İl Müdürlüğü / ŞIRNAK

DAVANIN ÖZETİ: Şırnak Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Destek Hizmetleri Servisinde görevli olan davacı tarafından; Cizre Sosyal Güvenlik Merkezi Müdürlüğünün açılışı için yapılan yemek ve organizasyon işlemlerinde 5.482,44-TL fazla gerekçesiyle adına l.6l6,19-TL borç çıkarılması ve bu borcun ilgili Yönetmelik gereğince maaşından l/3 oranında kesilmek suretiyle tahsiline dair Şırnak Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 02/03/2012 tarih ve 4251178 sayılı işleminin; haksız ve hukuka aykırı olduğu, zira aynı olaydan dolayı verilen kınama cezasının (itiraz sonucu) Merkez Disiplin Kurulunca kaldırıldığı, kasten ya da ihmal sonucu Kurumu zarara uğratmadığı, olayla kendisinin bir ilgisinin bulunmadığı, görevinin gereklerini en iyi şekilde yerine getirdiği iddialarıyla iptali ile maaşından kesilen tutarların yasal faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi istenilmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ: Dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırı bir yön bulunmadığı, zira davacının attığı imzadan sorumlu olduğu, yapılan soruşturma ve inceleme sonucu Kurumun yersiz ve fazladan ödeme yaptığının sabit olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Mardin İdare Mahkemesi Hakimliğince, dava dosyası incelenerek işin gereği düşünüldü:

Dava; Şırnak Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Destek Hizmetleri Servisinde görevli olan davacı tarafından; Cizre Sosyal Güvenlik Merkezi Müdürlüğünün açılışı için yapılan yemek ve organizasyon işlemlerinde 5.482,44-TL fazla ödendiği gerekçesiyle adına l.6l6,l9-TL borç çıkarılması ve bu borcun ilgili Yönetmelik gereğince maaşından l/3 oranında kesilmek suretiyle tahsiline dair Şırnak Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 02/03/2012 tarih ve 4251178 sayılı işleminin iptali ile maaşından kesilen tutarların yasal faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmış olup; uyuşmazlık, yersiz ödendiği ve davacının sorumlu olduğu belirtilen ödemenin idarece maaşından resen kesinti yapılmak suretiyle tahsilinin mümkün olup olmadığına ilişkindir.

Resmî Gazete’nin 24/ l2/2003 gün ve 25326 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli (IV) Sayılı Cetvel’in l numaralı satırında, “Sosyal Güvenlik Kurumu”, sosyal güvenlik kurumları arasında sayılmış; anılan Kanun’un ‘Kapsam’ başlıklı 2’nci maddesinin birinci fıkrasında, bu Kanun’un, sosyal güvenlik kurumlarının da malî yönetim ve kontrolünü kapsadığı belirtilmiş; 3/d maddesinde, “Sosyal güvenlik kurumları” deyimi münhasıran bu Kanun’un uygulanmasında “Bu Kanuna ekli (IV) sayılı cetvelde yer alan kamu kurumları” olarak tanımlanmış; “Kamu zararı” başlıklı (25/04/2007 gün ve 5628 sayılı Kanun’un 4’üncü md. ile değişik) 7l’inci maddesinde ise,

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması.

(…)

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

g) Mevzuatında öngörülmediği hâlde ödeme yapılması,

Esas alınır.

(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

(…)

(Değişik son fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”

hükmüne yer verilmiştir.

Diğer yandan; 5018 sayılı Kanun’un 7l’inci maddesinin son fıkrasına dayanılarak Bakanlar Kurulu tarafından kabul edilen ve Resmi Gazete’nin l9/l0l2006 gün ve 26324 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe konulan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 2/(1) maddesinde, bu Yönetmeliğin; düzenleyici ve denetleyici kurumlar hariç olmak üzere genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde tespit edilen kamu zararlarından doğan alacakları kapsadığı; 4/(1)-a maddesinde, bu – Yönetmeliğin uygulanmasında “İlgili” deyiminin “Kendisine yersiz veya fazla ödeme yapılan gerçek ve/veya tüzel kişi ya da kişileri” ifade ettiği; 5/(2) maddesinde, kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının geri ödenmesi sürecine, kamu görevlileri ile birlikte ilgililerin de dâhil edileceği belirtilmiş; 7/(1)-c maddesinde, kamu zararlarının, 6’ncı maddede belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle tespit edilmesi şekillerinden birinin “Adli, idarî veya askerî yargılama” olduğu kurala bağlanmış; 8’inci maddesinde, tespit edilen kamu zararlarına ilişkin alacak takip dosyası açılması öngörülmüş; “Kamu zararından doğan alacağın tebliği ve takibi” başlıklı 10’uncu maddesinde ise,

“(1) Kamu zararından doğan alacaklar, merkezde strateji geliştirme birimlerince, taşrada ise takibe yetkili birimlerce sorumluların ve ilgililerin bilinen adreslerine imzaları alınmak suretiyle veya 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilir.

(2) (…) Tebliğde; borcun miktarı, sebebi, doğuş tarihi, faiz başlangıç tarihi, ödeme yeri, yedi günlük itiraz süresi, itiraz mercii belirtilerek söz konusu tutarın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde ödenmesi istenir. İtiraz merkezde strateji geliştirme birimince, taşrada ise takibe yetkili birimin en üst yöneticisince on iş günü içerisinde sonuçlandırılır. İtiraz ve itirazı değerlendirme süresi bir aylık ödeme süresini etkilemez.

(…)

(5) Adli idari ve askeri mahkemelerce hükme bağlanan ve taraflara tebliğ edilen kamu zararından doğan alacaklara ilişkin kararın kesinleşmesi beklenmeksizin, takip işlemlerine başlanır. Yargılama sonucunda verilen tazmine ilişkin kararlardan kamu idaresini temsile yetkili hukuk birimince takip edilmeyenler, takip edilmek üzere temsile yetkili hukuk birimlerine intikal ettirilir.

(6) Kamu zararı alacaklarının yapılan tebligata rağmen sorumlular ve/veya ilgililerce süresinde rızaen ödenmemesi halinde ilgili alacak takip dosyası, sürenin bitiminden itibaren beş iş günü içerisinde, alacağın hükmen tahsili için, strateji geliştirme birimi veya taşradaki ilgili takip birimince kamu idaresini temsile yetkili hukuk birimine gönderilir.

(…)

Kuralına yer verilmiştir. Yine aynı Yönetmelik’in “Kamu zararından doğan alacakların tahsil şekilleri” başlıklı 12/(2)-c maddesinde, “2004 sayılı Kanun (İcra ve İflas Kanunu) hükümleri uygulanmak”, tespit edilen kamu zararlarının tahsil şekilleri arasında gösterilmiş; “İcra yoluyla tahsilat” başlıklı l5’ınci maddesinin (l)’inci fıkrasında ise, “Sayıştay ve mahkeme ilamları ile hüküm altına alındığı halde sorumluları ve/veya ilgilileri tarafından rızaen ödenmeyen kamu zararından doğan alacaklar, 2004 sayılı Kanun hükümlerine göre tahsil edilir.” kuralına yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; SGK Müfettişleri tarafından yapılan soruşturma ve inceleme sonucunda, Cizre Sosyal Güvenlik Merkezi Müdürlüğünün açılışı için yapılan yemek ve organizasyon işlemlerinde hizmet alınan firmaya 5.482,44-TL, fazla ödendiğinin tespit edildiği, soruşturma sonucu hazırlanan 15/l2/2011 tarihli raporun “Mali Yönden” başlıklı bölümünde, müştereken ve müteselsilen sorumluluğu bulunanlardan yersiz ve fazla ödemenin tahsil edilmesi yönünde teklif getirildiği, söz konusu teklifin uygulamaya konularak davacı adına çıkarılan borcun maaşından kesinti yapılmak suretiyle tahsiline başlandığı, davacının buna karşı yaptığı itirazın Strateji Geliştirme Başkanlığınca reddi üzerine 02/05/2012 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden; 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu kapsamında bulunan Sosyal Güvenlik Kurumunun, Hizmet alımı yaptığı firmaya yaptığı yersiz ödemeler nedeniyle kamu kaynağında meydana gelen eksilmenin 5018 sayılı Kanun’un 71inci maddesinde tanımlanan bir “kamu zararı” olduğu; söz konusu kamu zararının tahsil ve takibinde 5018 sayılı Kanun’un 71inci maddesi, ile anılan maddeye dayanılarak yürürlüğe konulan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’te yer alan hükümlerin cari olması gerektiği, bu uygulamaya göre kamu zararına neden olan yersiz ödemelerin tahsili için öncelikle yersiz ödemeye neden olan ilgili personelin rızaen ve sulh yoluyla ödeme yapması gereğinin kendisine tebliğ edileceği, kamu zararı nedeniyle ortaya çıkan borcu ilgili personelin rızaen ödenmemesi durumunda 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’na göre takip yapılacağı İcra ve İflas Kanunu’na göre ilamlı icra yoluna başvurulabilmesi için de öncelikle açılacak bir alacak davası sonunda adlî yargı yerince verilecek bir mahkeme İlamının bulunması gerektiği, bir mahkeme ilâmı bulunmadan idarenin söz konusu alacağın tahsilini personelin aylığından resen kesinti yapmak suretiyle sağlayamayacağı, buna göre hizmet alınan bir firmaya yersiz ödeme nedeniyle ortaya çıkan kamu zararının tahsili/tazmini hususunda idarenin resen icra yetkisinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Aynı şekilde; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Kişisel sorumluluk ve zarar” başlıklı 12’nci maddesinde de aynen,

“Devlet memurları, görevlerini dikkat ve itina ile yerine getirmek ve kendilerine teslim edilen Devlet malını korumak ve her an hizmete hazır hâlde bulundurmak için gerekli tedbirleri almak zorundadırlar.

Devlet memurunun kum, kusur, ihmal veya tedbirsizlíği sonucu idare zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedeli üzerinden ödenmesi esastır.

Zararların ödettirilmesinde bu konudaki genel hükümler uygulanır. Ancak fiilin meydana geldiği tarihte en alt derecenin birinci kademesinde bulunan memurun brüt aylığının yarısını geçmeyen zararlar, kabul etmesi halinde  disiplin amiri veya yetkili disiplin kurulu kararına göre ilgili memurca ödenir.”

hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun hükmünde bahsi geçen “genel hükümler” in, Türk Borçlar Kanunu’nun haksız fiile ilişkin hükümleri olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla; 5018 sayılı Kanun gibi Devlet Memurları Kanunu’nda da, Devlet memurunun kasıt ya da ihmal suretiyle Kurumuna verdiği zararın ilgiliye ödettirilmesinde, idare tarafından ilgili kamu görevlisine karşı adlî yargıda açılacak alacak davası (alacağın hükmen tahsili) yöntemi kabul edilmiş olup; bunun tek istisnası, fiilin meydana geldiği tarihte en alt derecenin birinci kademesinde bulunan memurun brüt aylığının yarısını geçmeyen zararlarda memurun bunu kabul etmesi halidir, yani “rızaen ve sulh yoluyla ödeme”dir.

Bu durumda; Devlet Memurları Kanunu’nun 12 ve 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi ile bu maddeye dayanılarak yürürlüğe konulan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte yer alan hükümler gereği, davalı idarenin yersiz ödendiği ileri sürülen tutarı davacının maaşından resen kesinti yapmak yoluyla tahsil etme yetkisi bulunmadığından; SGK Müfettişleri tarafından yapılan inceleme ve soruşturma sonucunda hazırlanan raporda “Mali Yönden” getirilen teklifin değerlendirilerek; ilgiliden rızaen ve sulh yoluyla tahsili sağlanamayan zararın, Kurum tarafından davacıya karşı adli yargıda açılacak bir alacak davası ile hükmen tahsili gerekirken, adına çıkarılan borcun maaşından resen kesinti yapılmak suretiyle tahsili yönündeki dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Diğer yandan; Anayasa’nın 125/son maddesinde yer verilen “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” hükmü uyarınca, yukarıda açıklanan gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlem nedeniyle davacının maaşından yapılan kesintilerin yasal faizi ile birlikte tazmini gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin iptaline, işlem nedeniyle maaşından yapılan kesintilerin hesaplanarak, (en erken işbu davanın açıldığı 02/05/2012 tarihinden itibaren olmak üzere) herbir kesintinin yapıldığı tarihten itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine, aşağıda dökümü yapılan 83,20-TL yargılama ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 12/(2) maddesi uyarınca takdir olunan 440,00-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, hükmün kesinleşmesinden sonra artan posta ücretinin davacıya iadesine, kararın tebliğini izleyen günden itibaren (30) gün içerisinde Diyarbakır Bölge İdare Mahkemesine itiraz yolu açık olmak üzere 08/03/2013 tarihinde karar verildi.