Büyükşehir Belediye Kanunundaki Değişiklikler

Kas23
2012 Yorum Yazın

Tarafından Yazıldı admin

T.B.M.Meclisinde kabul edilen ve Cumhurbaşkanına onaya sunulan Büyükşehir Belediyesi Kanunu ve Bazı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun uyarınca ;

5393 SAYILI KANUNDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER:

5393 sayılı Belediye Kanununun “Birleşme ve katılma” başlıklı 8 inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “50.000” ibaresi “20.000” şeklinde değiştirilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanununun 9 uncu maddesinin “Mahalle Yönetimi” başlıklı ikinci fıkrasına “Belediye sınırları içinde nüfusu 500’ün altında mahalle kurulamaz.” Cümlesi eklenmiştir.

5393 sayılı Kanunun “Kararlarının uygulanması ve nüfus” başlıklı 12 nci maddesine “Mevzuatla orman köyleri ve orman köylüsüne tanınan hak, sorumluluk ve imtiyazlar orman köyü iken mahalleye dönüşen yerler için devam eder. İlçe belediyesine katılarak mahalleye dönüşen köy, köy bağlısı ve belediyelerce kullanılan mera, yaylak, kışlak gibi yerlerden bu mahalle sakinleri ve varsa diğer hak sahipleri 25/2/1998 tarihli ve 4342 sayılı Mera Kanunu hükümleri çerçevesinde yararlanmaya devam eder.” fıkrası eklenmiştir.

5393 Sayılı Belediye Kanununun “Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlıklı 14 üncü 5393 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin son cümlesi yürürlükten kaldırılmış;[1]bunun yerine aynı bende “Büyükşehir belediyeleri ile nüfusu 100.000’in üzerindeki belediyeler, kadınlar ve çocuklar için konuk evleri açmak zorundadır. Diğer belediyeler de mali durumları ve hizmet önceliklerini değerlendirerek kadınlar ve çocuklar için konuk evleri açabilirler.” cümlesi eklenmiş; aynı fıkranın (b) bendinin birinci cümlesinde yer alan “sağlıkla ilgili her türlü tesisi açabilir ve işletebilir;” ibaresinden sonra gelmek üzere “mabetlerin yapımı, bakımı, onarımını yapabilir;” ibaresi eklenmiş, ikinci cümlesi “Gerektiğinde, sporu teşvik etmek amacıyla gençlere spor malzemesi verir, amatör spor kulüplerine ayni ve nakdî yardım yapar ve gerekli desteği sağlar, her türlü amatör spor karşılaşmaları düzenler, yurt içi ve yurt dışı müsabakalarda üstün başarı gösteren veya derece alan öğrencilere, sporculara, teknik yöneticilere ve antrenörlere belediye meclisi kararıyla ödül verebilir.” şekilde değiştirilmiş ve “Belediyelerin birinci fıkranın (b) bendi uyarınca, sporu teşvik amacıyla yapacakları nakdî yardım bir önceki yıl genel bütçe vergi gelirlerinden belediyeleri için tahakkuk eden miktarın binde yedisini geçemez.” Fıkrası eklenmiştir.

5393 sayılı Kanunun “Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlıklı 15 inci maddesinin birinci fıkrasına “ r) Belediye mücavir alan sınırları içerisinde 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, 26/9/2011 tarihli ve 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ve ilgili diğer mevzuata göre kuruluş izni verilen alanda tesis edilecek elektronik haberleşme istasyonlarına kent ve yapı estetiği ile elektronik haberleşme hizmetinin gerekleri dikkate alınarak ücret karşılığında yer seçim belgesi vermek,” şeklinde bir bend, birinci fıkrasından sonra gelmek üzere “(r) bendine göre verilecek yer seçim belgesi karşılığında alınacak ücret Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığınca belirlenir. Ücreti yatırılmasına rağmen yirmi gün içerisinde verilmeyen yer seçim belgesi verilmiş sayılır. Büyükşehir sınırları içerisinde yer seçim belgesi vermeye ve ücretini almaya büyükşehir belediyeleri yetkilidir.” Fıkra eklenmiş ve dördüncü fıkrasına da “Belediye ve bağlı idareler, meclis kararıyla mabetlere indirimli bedelle ya da ücretsiz olarak içme ve kullanma suyu verebilirler.” cümlesi eklenmiştir.

5393 sayılı Kanunun 75 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararına çalışan dernekler, Bakanlar Kurulunca vergi muafiyeti tanınmış vakıflar ve 7/6/2005 tarihli ve 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu kapsamına giren meslek odaları ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebilir. Diğer dernek ve vakıflar ile gerçekleştirilecek ortak hizmet projeleri için mahallin en büyük mülki idare amirinin izninin alınması gerekir.” şekilde değiştirilmiş ve maddeye “5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 29 uncu maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile 5253 sayılı Dernekler Kanununun 10 uncu maddesi; belediyeler, il özel idareleri, bağlı kuruluşları ve bunların üyesi oldukları birlikler ile ortağı oldukları Sayıştay denetimine tabi şirketler için uygulanmaz.” fıkrası eklenmiştir.

MADDELERİN YENİ DÜZENLENEN SON ŞEKİLLERİ

Belediyenin görev ve sorumlulukları

Madde 14- Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;

a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor; sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır. Büyükşehir belediyeleri ile nüfusu 100.000’in üzerindeki belediyeler, kadınlar ve çocuklar için konuk evleri açmak zorundadır. Diğer belediyeler de mali durumları ve hizmet önceliklerini değerlendirerek kadınlar ve çocuklar için konuk evleri açabilirler.

b)Devlete ait her derecedeki okul binalarının inşaatı ile bakım ve onarımını yapabilir veya yaptırabilir, her türlü araç, gereç ve malzeme ihtiyaçlarını karşılayabilir; sağlıkla ilgili her türlü tesisi açabilir ve işletebilir; mabetlerin yapımı, bakımı, onarımını yapabilir, kültür ve tabiat varlıkları ile tarihî dokunun ve kent tarihi bakımından önem taşıyan mekânların ve işlevlerinin korunmasını sağlayabilir; bu amaçla bakım ve onarımını yapabilir, korunması mümkün olmayanları aslına uygun olarak yeniden inşa edebilir. Gerektiğinde, sporu teşvik etmek amacıyla gençlere spor malzemesi verir, amatör spor kulüplerine ayni ve nakdî yardım yapar ve gerekli desteği sağlar, her türlü amatör spor karşılaşmaları düzenler, yurt içi ve yurt dışı müsabakalarda üstün başarı gösteren veya derece alan öğrencilere, sporculara, teknik yöneticilere ve antrenörlere belediye meclisi kararıyla ödül verebilir. Gıda bankacılığı yapabilir.

Belediyelerin birinci fıkranın (b) bendi uyarınca, sporu teşvik amacıyla yapacakları nakdî yardım bir önceki yıl genel bütçe vergi gelirlerinden belediyeleri için tahakkuk eden miktarın binde yedisini geçemez.

(İptal İkinci Fıkra: Anayasa Mahkemesi’nin 24/1/2007 tarihli ve E. 2005/95, K. 2007/5 sayılı Kararı ile )

Hizmetlerin yerine getirilmesinde öncelik sırası, belediyenin malî durumu ve hizmetin ivediliği dikkate alınarak belirlenir.

Belediye hizmetleri, vatandaşlara en yakın yerlerde ve en uygun yöntemlerle sunulur. Hizmet sunumunda özürlü, yaşlı, düşkün ve dar gelirlilerin durumuna uygun yöntemler uygulanır.

Belediyenin görev, sorumluluk ve yetki alanı belediye sınırlarını kapsar.

Belediye meclisinin kararı ile mücavir alanlara da belediye hizmetleri götürülebilir.

4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu hükümleri saklıdır.

(Ek fıkra: 1/7/2006-5538/29 md.) Sivil hava ulaşımına açık havaalanları ile bu havaalanları bünyesinde yer alan tüm tesisler bu Kanunun kapsamı dışındadır.

…………………………….

Belediyenin yetkileri ve imtiyazları

Madde 15- Belediyenin yetkileri ve imtiyazları şunlardır:

a) Belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla her türlü faaliyet ve girişimde bulunmak.

b) Kanunların belediyeye verdiği yetki çerçevesinde yönetmelik çıkarmak, belediye yasakları koymak ve uygulamak, kanunlarda belirtilen cezaları vermek.

c) Gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetleri ile ilgili olarak kanunlarda belirtilen izin veya ruhsatı vermek.

d) Özel kanunları gereğince belediyeye ait vergi, resim, harç, katkı ve katılma paylarının tarh, tahakkuk ve tahsilini yapmak; vergi, resim ve harç dışındaki özel hukuk hükümlerine göre tahsili gereken doğal gaz, su, atık su ve hizmet karşılığı alacakların tahsilini yapmak veya yaptırmak.

e) Müktesep haklar saklı kalmak üzere; içme, kullanma ve endüstri suyu sağlamak; atık su ve yağmur suyunun uzaklaştırılmasını sağlamak; bunlar için gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek; kaynak sularını işletmek veya işlettirmek.

f) Toplu taşıma yapmak; bu amaçla otobüs, deniz ve su ulaşım araçları, tünel, raylı sistem dâhil her türlü toplu taşıma sistemlerini kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek.

g) Katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak.

h) Mahallî müşterek nitelikteki hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla, belediye ve mücavir alan sınırları içerisinde taşınmaz almak, kamulaştırmak, satmak, kiralamak veya kiraya vermek, trampa etmek, tahsis etmek, bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesis etmek.

i) Borç almak, bağış kabul etmek.

j) Toptancı ve perakendeci hâlleri, otobüs terminali, fuar alanı, mezbaha, ilgili mevzuata göre yat limanı ve iskele kurmak, kurdurmak, işletmek, işlettirmek veya bu yerlerin gerçek ve tüzel kişilerce açılmasına izin vermek.

k) Vergi, resim ve harçlar dışında kalan dava konusu uyuşmazlıkların anlaşmayla tasfiyesine karar vermek.

l) Gayrisıhhî müesseseler ile umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini ruhsatlandırmak ve denetlemek.

m) Beldede ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi ve kayıt altına alınması amacıyla izinsiz satış yapan seyyar satıcıları faaliyetten men etmek, izinsiz satış yapan seyyar satıcıların faaliyetten men edilmesi sonucu, cezası ödenmeyerek iki gün içinde geri alınmayan gıda maddelerini gıda bankalarına, cezası ödenmeyerek otuz gün içinde geri alınmayan gıda dışı malları yoksullara vermek.

n) Reklam panoları ve tanıtıcı tabelalar konusunda standartlar getirmek.

o) Gayrisıhhî işyerlerini, eğlence yerlerini, halk sağlığına ve çevreye etkisi olan diğer işyerlerini kentin belirli yerlerinde toplamak; hafriyat toprağı ve moloz döküm alanlarını; sıvılaştırılmış petrol gazı (LPG) depolama sahalarını; inşaat malzemeleri, odun, kömür ve hurda depolama alanları ve satış yerlerini belirlemek; bu alan ve yerler ile taşımalarda çevre kirliliği oluşmaması için gereken tedbirleri almak.

p) Kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek.

r) Belediye mücavir alan sınırları içerisinde 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, 26/9/2011 tarihli ve 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ve ilgili diğer mevzuata göre kuruluş izni verilen alanda tesis edilecek elektronik haberleşme istasyonlarına kent ve yapı estetiği ile elektronik haberleşme hizmetinin gerekleri dikkate alınarak ücret karşılığında yer seçim belgesi vermek.

(r) bendine göre verilecek yer seçim belgesi karşılığında alınacak ücret Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığınca belirlenir. Ücreti yatırılmasına rağmen yirmi gün içerisinde verilmeyen yer seçim belgesi verilmiş sayılır. Büyükşehir sınırları içerisinde yer seçim belgesi vermeye ve ücretini almaya büyükşehir belediyeleri yetkilidir.

(l) bendinde belirtilen gayrisıhhî müesseselerden birinci sınıf olanların ruhsatlandırılması ve denetlenmesi, büyükşehir ve il merkez belediyeleri dışındaki yerlerde il özel idaresi tarafından yapılır.

Belediye, (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri Danıştayın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebilir; toplu taşıma hizmetlerini imtiyaz veya tekel oluşturmayacak şekilde ruhsat vermek suretiyle yerine getirebileceği gibi toplu taşıma hatlarını kiraya verme veya 67 nci maddedeki esaslara göre hizmet satın alma yoluyla yerine getirebilir.

İl sınırları içinde büyükşehir belediyeleri, belediye ve mücavir alan sınırları içinde il belediyeleri ile nüfusu 10.000’i geçen belediyeler, meclis kararıyla; turizm, sağlık, sanayi ve ticaret yatırımlarının ve eğitim kurumlarının su, termal su, kanalizasyon, doğal gaz, yol ve aydınlatma gibi alt yapı çalışmalarını faiz almaksızın on yıla kadar geri ödemeli veya ücretsiz olarak yapabilir veya yaptırabilir, bunun karşılığında yapılan tesislere ortak olabilir; sağlık, eğitim, sosyal hizmet ve turizmi geliştirecek projelere İçişleri Bakanlığının onayı ile ücretsiz veya düşük bir bedelle amacı dışında kullanılmamak kaydıyla arsa tahsis edebilir.

Belediye, belde sakinlerinin belediye hizmetleriyle ilgili görüş ve düşüncelerini tespit etmek amacıyla kamuoyu yoklaması ve araştırması yapabilir.

Belediye mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş sayılır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75 inci maddesi hükümleri belediye taşınmazları hakkında da uygulanır.

Belediyenin proje karşılığı borçlanma yoluyla elde ettiği gelirleri, şartlı bağışlar ve kamu hizmetlerinde fiilen kullanılan malları ile belediye tarafından tahsil edilen vergi, resim ve harç gelirleri haczedilemez.

Belediye ve bağlı idareler, meclis kararıyla mabetlere indirimli bedelle ya da ücretsiz olarak içme ve kullanma suyu verebilir.

……………………..

Diğer kuruluşlarla ilişkiler

Madde 75- Belediye, belediye meclisinin kararı üzerine yapacağı anlaşmaya uygun olarak görev ve sorumluluk alanlarına giren konularda;

a) Mahallî idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ait yapım, bakım, onarım ve taşıma işlerini bedelli veya bedelsiz üstlenebilir veya bu kuruluşlar ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebilir ve bu amaçla gerekli kaynak aktarımında bulunabilir. Bu takdirde iş, işin yapımını üstlenen kuruluşun tâbi olduğu mevzuat hükümlerine göre sonuçlandırılır.

b) Mahallî idareler ile merkezî idareye ait aslî görev ve hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla gerekli aynî ihtiyaçları karşılayabilir, geçici olarak araç ve personel temin edebilir.

c) Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararına çalışan dernekler, Bakanlar Kurulunca vergi muafiyeti tanınmış vakıflar ve 7/6/2005 tarihli ve 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu kapsamına giren meslek odaları ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebilir. Diğer dernek ve vakıflar ile gerçekleştirilecek ortak hizmet projeleri için mahallin en büyük mülki idare amirinin izninin alınması gerekir.

d) Kendilerine ait taşınmazları, aslî görev ve hizmetlerinde kullanılmak üzere bedelli veya bedelsiz olarak mahallî idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına devredebilir veya süresi yirmibeş yılı geçmemek üzere tahsis edebilir. Bu taşınmazlar aynı kuruluşlara kiraya da verilebilir. Bu taşınmazların, tahsis amacı dışında kullanılması hâlinde, tahsis işlemi iptal edilir. Tahsis süresi sonunda, aynı esaslara göre yeniden tahsis mümkündür.

Kamu kurum ve kuruluşlarına belediyeler, bağlı kuruluşları ve belediye şirketlerince devir veya tahsis edilen taşınmazlar, kamu konutu ve sosyal tesis olarak kullanılamaz.

5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 29 uncu maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile 5253 sayılı Dernekler Kanununun 10 uncu maddesi; belediyeler, il özel idareleri, bağlı kuruluşları ve bunların üyesi oldukları birlikler ile ortağı oldukları Sayıştay denetimine tabi şirketler için uygulanmaz.

[1] Çıkan cümle “Büyükşehir belediyeleri ile nüfusu 50.000’i geçen belediyeler, kadınlar ve çocuklar için koruma evleri açar.”

Yazıldı Güncel Mevzuat

UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ KARARLARI

Kas23
2012 Yorum Yazın

Tarafından Yazıldı admin

UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ KARARLARI

(16.11.2012 gün ve 28649 sayılı R.G.)

Esas No: 22012/157, Karar No: 2012/182, Karar Tr: 24.09.2012 (Hukuk Bölümü)

ÖZET: İmar planından kaynaklanan tazminat davasının, İDARİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

KARAR

Davacı : A. K.

Vekili :Av. M.F., A.

Davalı : Milli Eğitim Bakanlığı

Vekilleri: Av. Ö. A., Av.G. B. D.

OLAY: Davacı vekili, Ankara ili, Yenimahalle İlçesi, Yakacık Mahallesi mevkiinde bulunan, tapunun 44312 Ada, l parselinde kayıtlı 11.911.00 m2 yüzölçümündeki arsanın 171/11911 payının(171 m2) müvekkillerine ait olduğunu; bu taşınmazın, yapılan imar planında “Lise Alanı” olarak ayrıldığını ve tapu kaydı üzerine kamulaştırılacak şerhi konulduğunu; imarlı arsa niteliğindeki taşınmaza davalı idarece ﬁilen el atılmadığını, ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun l5.l2.20l0 tarih, 2010/5 – 662 Es. ve 2010/551 K. sayılı ilamı ile bu tür yerlerin bedelinin ödeneceğine karar verildiğini; taşınmazın çarşı merkezine yakın, belediye hizmetlerinden faydalandığını ve kıymetli bir konumda bulunduğunu ileri sürerek; davalarının kabulü ile dava konusu taşınmazın toplam bedelinden, fazlaya ilişkin ve ıslah hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 200,00 TL bedelin, dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte, davalı idareden alınarak taraflarına ödenmesine; taşınmazın tapu kaydının davalı idareye tescil ettirilmesine karar verilmesi istemiyle adli yargı yerinde dava açmıştır.

Davalı idare vekili, süresi içerisinde verdiği dilekçede, taşınmazın imar planında okul yeri olarak ayrılmasının tek başına ﬁili el alma olarak değerlendirilemeyeceğini, açılan davanın imar mevzuatı çerçevesinde idari yargı yerinde görülmesinin gerektiğini ileri sürerek görev itirazında bulunmuştur.

ANKARA 13. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ: 27.12.2011 gün ve E:2011/432 sayı ile davalı tarafın yargı yolu itirazının reddine karar vermiştir.

Davalı Milli Eğitim Bakanlığı vekilinin, idari yargı yararına olumlu görev uyuşmazlığı çıkartılması yolunda süresi içinde verdiği dilekçesi üzerine, dava dosyasının onaylı bir örneği Danıştay Başsavcılığına gönderilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVClSl; Uygulama ve Öğreti’de, kamu idarelerinin, kamu hizmetinin yürütümü sırasında, kamu gücü kullanarak tek yanlı irade açıklamalarıyla yapmış oldukları işlemlerin, “idari işlem”; herhangi bir işlem ya da karara dayanmaksızın gerçekleştirdikleri maddi faaliyetleriyle, görevleriyle ilgili hareketsizliklerinin de, “idari eylem” olarak tanımlandığı; bu tanıma göre; idarelerin 3194 sayılı İmar Kanununun 8’inci maddesi uyarınca tek yanlı irade açıklamaları ile tesis ettikleri, genel ve düzenleyici imar planları ile bu planlara dayanılarak tesis edilen parselasyon, kamulaştırma, ruhsat gibi bireysel işlemler, “idari işlem”; bu imar planı uyarınca yapmak zorunda oldukları program ve uygulamaları bunun için gerekli zamanda gerçekleştirmemeleri; yani, bu konudaki hareketsizlikleri de, idari eylem niteliği taşıdığı; dosyanın incelenmesinden; davacı tarafından, dava dilekçesinde, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.12.2010 günlü kararında, fiili el atma olmadan da hukuki el atmanın kamulaştırmasız el atma olarak nitelendirildiği ileri sürülmek suretiyle, imar planında okul alanı olarak ayrılan taşınmazının bedelinin ödenmesine hükmedilmesinin istenildiği; davalı idarelerin yazı ve savunma dilekçelerinden de, anılan taşınmaz üzerine henüz yapılmış bir okul bulunmadığının anlaşıldığı; bu bilgiler karşısında; davanın, davacının taşınmazının, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında “hukuki el atma” olarak nitelendirilen, imar planında okul alanına ayrılması hadisesi sebebiyle mülkiyet hakkına getirilen kısıtlamadan kaynaklanan tazminat talebiyle açıldığı sonucuna ulaşıldığı; dava dilekçesinde ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında, mülkiyet hakkına getirildiği söylenen kısıtlamanın, taşınmazın maliki yönünden zarar doğurucu sonuçlarının olabileceğinde kuşku bulunmadığı, ancak; bu sonuç ya da sonuçlar, yukarıda da söylenildiği üzere, genel ve düzenleyici nitelikte bir idari işlem olan imar planında taşınmazın okul yeri olarak gösterilmesinden; bu planda öngörülen kamulaştırma programlarının zamanında yapılmamasından ve imar uygulamalarından; başka anlatımla da, idari işlemlerden ve davalı idarenin imar planı gereği yapılması gereken kamulaştırmalar konusundaki hareketsizliği şeklinde ortaya çıkan idari eylemlerden kaynaklandığı; idari işlem ve eylemlerden doğan zararların tazmini taleplerinin ise; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 12 ve l3’üncü maddeleri uyarınca, idari yargı yerlerinde açılacak tam yargı davalarına konu edilmelerinin, anılan yasa hükümlerinin gereği olduğu; bu bakımdan, hukuka uygunluklarının denetimi ve zarar doğurucu sonuçlarının giderilmesi İdari Yargı’nın görev alanında bulunan idari işlem ve eylemlerin hukuk düzeninde yaratmış oldukları etki ve sonuçların, “hukuki el atma” olarak nitelendirilmesine ve bu olumsuz sonuçlarla ilgili tazminat taleplerinin adli yargı yerlerinde açılacak tazminat davalarına konu edilmelerine, hukuken olanak bulunmadığı; dolayısıyla, davanın taşınmazın bedelinin tahsiline hükmedilmesi istemine ilişkin kısmının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2’nci maddesinin l’inci fıkrasının (b) bendinde yer alan “İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,” hükmü gereğince idari yargı yerinde görülmesinin gerektiği; açıklanan nedenle, 2247 sayılı Yasa’nın 10’uncu maddesi uyarınca davanın taşınmazın bedelinin tahsiline hükmedilmesi istemine ilişkin kısmı yönünden olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına ve dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

Başkanlıkça, 2247 sayılı Yasa’nın l3. maddesine göre Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’nın da yazılı düşüncesi istenilmiştir.

YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCISI; Anayasa’nın l25/son madde ve fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü bulunduğunun kurala bağlandığı: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/l-b maddesi gereğince idari eylem ve işlemlerden dolayı zarara uğrayanlar tarafından açılan tam yargı davalarının idari dava türleri arasında sayıldığı; dava konusu uyuşmazlıkta, idarenin 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında bir işleminin bulunmaması karşısında, davanın anılan Kanun’un 14. maddesinde işaret edilen bedel artırma davası niteliğinde olduğunun kabulüne olanak bulunmadığı, uyuşmazlık konusu işlemde, taşınmazın l/1000 ölçekli imar planında Lise alanı olarak kullanıma tahsis edildiği, ancak Milli Eğitim Bakanlığı tasarrufuna terk edilmekle, dava tarihine kadar herhangi bir kamulaştırma işlemi ya da fiilen el atma bulunmadığı, davaya konu, idari eylemin, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun arazi ve arsa düzenlenmesine ilişkin 18. maddesinin uygulamasından kaynaklandığı, imar planı ve buna dayalı imar uygulaması sonucunda uğranılan zararın tazminine yönelik bulunan davanın, 2577 sayılı Kanun`un 2/l-b maddesinde yer alan idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan zarar görenler tarafından açılan tam yargı davaları kapsamında idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiğinin düşünüldüğü; bu nedenle, Danıştay Başsavcılığının 2247 sayılı Yasa’nın l0. maddesi gereğince yapmış olduğu başvurunun kabulü ile Ankara 13. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/432 esas sayılı görevlilik kararının kaldırılması gerektiği yolunda yazılı düşünce vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE:Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Mustafa AYSAL, Eyüp Sabri BAYDAR, Sıddık YILDIZ, Nurdane TOPUZ, Sedat ÇELENLİOĞLU ve Ayhan AKARSU’nun katılımlarıyla yapılan 24.9.20l2 günlü toplantısında:

I-İLK İNCELEME: Başvuru yazısı ve dava dosyası örneği üzerinde 2247 sayılı Yasanın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, davalı idarenin anılan Yasanın 10/2 maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve 12/1. maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine Danıştay Başsavcısı’nca, 10. maddede öngörülen biçimde “davanın taşınmazın bedelinin tahsiline hükmedilmesi istemine ilişkin kısmı yönünden” olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Taşkın ÇELİK’in, davanın çözümünde idari yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı Tuncay DÜNDAR’ın davada idari yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, Davacının hissedar olduğu taşınmazına, imar planında okul alanı olarak ayrılmak suretiyle kamulaştırmasız el atıldığından bahisle, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte şimdilik 200,00 TL’nin davalı idareden tahsili istemiyle açılmıştır.

3194 sayılı İmar Kanunu”nun“Planların hazırlanması ve yürürlüğe konulması” başlıklı 8. maddesinde; “Planların hazırlanmasında ve yürürlüğe konulmasında aşağıda belirtilen esaslara uyulur.

a) Bölge planları; sosyo – ekonomik gelişme eğilimlerini, yerleşmelerin gelişme potansiyelini, sektörel hedefleri, faaliyetlerin ve alt yapıların dağılımını belirlemek üzere hazırlanacak bölge planlarını, gerekli gördüğü hallerde Devlet Planlama Teşkilatı yapar veya yaptırır.

b) İmar Planları; Nazım İmar Planı ve Uygulama İmar Planından meydana gelir. Mevcut ise bölge planı ve çevre düzeni plan kararlarına uygunluğu sağlanarak, belediye sınırları içinde kalan yerlerin nazım ve uygulama imar planları ilgili belediyelerce yapılır veya yaptırılır. Belediye meclisince onaylanarak yürürlüğe girer. (Değişik dördüncü cümle: 8/8/2011- KHK-648/21 md.) Bu planlar onay tarihinden itibaren belediye başkanlığınca tespit edilen ilan yerlerinde ve ilgili idarelerin internet sayfalarında bir ay süreyle eş zamanlı olarak ilan edilir. Bir aylık ilan süresi içinde planlara itiraz edilebilir. Belediye başkanlığınca belediye meclisine gönderilen itirazlar ve planları belediye meclisi onbeş gün içinde inceleyerek kesin karara bağlar.

Belediye ve mücavir alan dışında kalan yerlerde yapılacak planlar valilik veya ilgilisince yapılır veya yaptırılır. Valilikçe uygun görüldüğü takdirde onaylanarak yürürlüğe girer. (Değişik üçüncü cümle: 8/8/2011- KHK-648/21 md.) Onay tarihinden itibaren valilikçe tespit edilen ilan yerinde ve ilgili idarelerin internet sayfalarında bir ay süreyle eş zamanlı olarak ilan edilir. Bir aylık ilan süresi içinde planlara itiraz edilebilir. İtirazlar valiliğe yapılır, valilik itirazları ve planları onbeş gün içerisinde inceleyerek kesin karara bağlar.

Onaylanmış planlarda yapılacak değişiklikler de yukarıdaki usullere tabidir.

Kesinleşen imar planlarının bir kopyası, Bakanlığa gönderilir.

İmar planları alenidir. Bu aleniyeti sağlamak ilgili idarelerin görevidir. Belediye Başkanlığı ve mülki amirlikler, imar planının tamamını veya bir kısmını kopyalar veya kitapçıklar haline getirip çoğaltarak tespit edilecek ücret karşılığında isteyenlere verir.

c) (Ek: 3/7/2005 – 5403/25 md.) Tarım arazileri, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununda belirtilen izinler alınmadan tarımsal amaç dışında kullanılmak üzere plânlanamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

Olayda, imar planının uygulaması sonucu, uyuşmazlığa konu parselin imar planında okul (orta öğretim tesisi) alanında kaldığı, tapu kaydı üzerine kamulaştırılacak şerhi konulduğu, taşınmaza idarece fiilen el atılmadığı ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı ile bu tür yerlerin bedelinin ödeneceğine karar verildiği, kamulaştırmasız el atma nedeniyle taşınmazın bedelinin ödenilmesi gerektiğinin iddia edildiği; davanın konusunun, davalı idarece 3194 sayılı Kanunu uyarınca kamu gücü kullanılarak tek yanlı irade ile yapılan imar planlarında yer alan davacının hissedar olduğu taşınmazın bedelinin tazminine ilişkin bulunduğu anlaşılmış olup, belirtilen duruma göre, imar planı ve buna dayalı imar uygulaması sonucunda uğranılan zararın tazminine yönelik bulunan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/l –b maddesinde yer alan “idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları” kapsamında idari yargı yerince çözümlenmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcısı’nın başvurusunun kabulü ile davalı vekilinin görev itirazının, Asliye Hukuk Mahkemesince reddine ilişkin kararın kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ: Davanın çözümünde İDARİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Danıştay Başsavcılığınca yapılan BAŞVURUNUN KABULÜ ile, davalı Milli Eğitim Bakanlığı vekilinin GÖREV İTİRAZININ REDDİNE İLİŞKİN Ankara 13. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 27.12.2011 gün ve E:2011/432 sayılı KARARININ KALDIRILMASINA, 24.9.2012 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

Esas No : 2011/224, Karar No: 2012/190, Karar Tr: 01.10.2012, (Hukuk Bölümü)

ÖZET: Bodrum Gayrimenkul Yatırımcılığı İnş. Taah. Tur. A.Ş.’NİN mülkiyetinde bulunan arazinin bir kısmının özel orman statüsünde işletileceği yolunda tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılan davayı reddeden İDARİ YARGI kararının kaldırılması ve hukuk ve usule uygun bulunan ADLİ YARGI kararının BENİMSENMESİ suretiyle HÜKÜM UYŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİ hk.

KARAR

Hüküm Uyuşmazlığının Giderilmesini İsteyen: Orman Genel Müdürlüğüne İzafeten Milas

Orman İşletme Müdürlüğü

Vekili : Av. N. G.

Karşı Taraf : Bodrum Gayrimenkul Yatırımcılığı İnş.

Taah. Tur. A.Ş.

Vekilleri : Av. B. E. – Av. A. M.

OLAY: Muğla İli, Milas İlçesi, Güllük Körfezi, Kazıklıbucak Köyü, Bozbük Mevkiinde bulunan N18B19B pafta, 105 ada, 338 parsel de bulunan 4.817.483 m2 lik kargir ev, çalılık ve makilik vasıflı arazi 1965 yılında orman sayılan yer olarak tespit edilmiş, o dönemdeki mülk sahipleri 23.10.1967 tarihli dava dilekçesi ile, Kazıklıbucak Köyünde bulunan ve 5 numaralı Orman Kadastro Komisyonu tarafından tahdit sınırları içine alınan taşınmazın tapulu olduğunu belirterek, Orman Genel Müdürlüğüne karşı orman tahdidine itiraz davası açmış, tahdidin iptalini istemişlerdir.

Mahkemece verilen kararlar Yargıtay ilgili Dairesince bozulmuş ve en son Milas Kadastro Mahkemesinin E:2001/6 sayılı dosyasında kayıt görmüştür.

Milas Kadastro Mahkemesi: 10.10.2001 gün ve E:200l/6, K:200l/48 sayı ile, davanın kabulü ile dava konusu Kazıklıbucak Köyü 105 ada, 297 parsel, içerisinde kalan teknik bilirkişi M. V., Jeomorfolog bilirkişi Ç. Ö., Jeoloji Mühendisi F. C., şehir planlamacısı bilirkişi İ. Ş., zirai bilirkişi A. R. K., harita mühendisi bilirkişiler M. A. ve T. K., inşaat mühendisi bilirkişi C. S. B. tarafından hazırlanıp imzalanan 27.9.2001 tarihli rapor ve 1/ 10000 ölçekli ve aynı tarihli kıyı kenar haritasına göre orman olmayan ve kıyı kenar dışında kalan kırmızı ve boyalı A harfi ile gösterilen 4.817.483.22 m2 yüzölçümlü yerin 316,3 17,324 (ifraz olmakla 335,336 oldu) ve 332 parseller dahil köyün en son ada parsel numarası verilerek müdahiller R. oğlu, 20.10.1996 d.lu S. S. T. ve M. oğlu 16.2.1953 d.lu F. A. adlarına tapuya kayıt ve tesciline, 27.9.2001 tarihli rapor ve 1/5000 ölçekli kıyı kenar haritasında ve l/10000 ölçekli haritada 55. 55/A. 55/B, 56 no.lu kırıklar, 70, 70/A, 71 no.lu kırıklar, 93, 93/A, 94 no.lu kırıklar, 99, 99/A, 100 no.lu kırıklar, 105, 105/A. 106 no.lu kırıklar, 109, 109/A, 109/B, 110 no.lu kırıklar ve 110, 110/A, 111 no.lu kırıklar arasında kalan ve bilirkişilerce hesaplanan 105 ada 297 parsel içerisinde kalan aynı zamanda kıyı kenar içerisinde kalan toplam 7.710.43 m2 lik Devletin hüküm tasarrufu altında bulunan kıyının tespit dışında bırakılmasına, dava konusu 105 ada, 297 parsel içerisinde kalan 25.41.2001 tarihli rapor ve krokide yeşil ile boyanıp E harfi ile gösterilen 20.982.296.14 m2 lik yerin orman olarak 105 ada, 297 parsel olarak Hazine adına tapuya tesciline karar vermiş ve bu karar Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 2001/4959 E., 2001/5119 K. Sayılı ilamı ile onanmış olduğundan ayrıca karar verilmesine yer olmadığına karar vermiş, bu karar davalı idare vekillerince temyiz edilmiş, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 4.12.2001 gün ve E:2001/9620, K:200l/9436 sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiştir. Mahkemesinin davanın reddi yolundaki hükmünün kabulüne ve bu suretle hüküm uyuşmazlığının giderilmesine karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.

Üye Üye

Nurdane TOPUZ Ertuğrul ARSLANOĞLU

Esas No: 20l2/54, Karar No: 2012/19, Karar Tr: 01.10.2012, (Hukuk Bölümü)

ÖZET: 4483 sayılı Kanun uyarınca hakkında soruşturma izni verilen davacının açtığı tazminat davasının, ADLİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

KARAR

Davacı :O.B.

Vekilleri : Av. G.U., Av. S.U.

Davalı : Samsun Valiliği

OLAY: Davacı vekili dava dilekçesinde, Samsun Sahil Güvenlik Komutanlığında Bot personeli olarak görev yapan bir astsubay olan müvekkili hakkında; davalı Samsun Valiliği, İl İdare Kurulu’nun 08.02.2008 tarihinde, 489.01.01/12 K. sayılı kararı ile haksız ve hukuka aykırı olarak, görevi kötüye kullanmak suçundan soruşturma açılmasına izin verilmesine karar verdiğini; verilen izine bağlı olarak, Samsun Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından iddianame düzenlendiğini ve Samsun 2. Asliye Ceza Mahkemesinin E:2008/267 sayılı dosyasında görevi kötüye kullanmak suçundan kamu davası açıldığını; soruşturma izni verilmesinden sonra, müvekkili hakkında çalıştığı Türk Silahlı Kuvvetleri nezdinde türlü haksız ve asılsız şüpheler hasıl olduğunu ve müvekkilinin görev yaptığı Samsun Sahil Güvenlik Komutanlığından, İzmir ilinde başka bir göreve tayin edildiğini; haksız ve hukuka aykırı soruşturma açılması izni verilmesine ilişkin kararın, müvekkilinin bütün ruhsal dengesini altüst ettiğini, tüm insanlara, idari kurumlara karşı güvensizlik duymaya başladığını, bu rahatsızlığın soruşturma izni verilmesinden sonra had safhaya ulaştığını, müvekkilini haksız cezalandırılacağı yönünde duygu ve düşünceler kapladığını, aile ve çalışma düzeninin alt üst olduğunu; çalıştığı kurumda bu haksız ve hukuka aykırı soruşturma izni verilene kadar, yüksek takdir ve taltiflerle ödüllendirilen, sicil dosyası tertemiz olan müvekkilinin derin bir üzüntü ve eleme kapıldığını; tüm yargılama boyunca çok büyük üzüntüler yaşayan müvekkilinin, Samsun 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 11.03.2010 tarih, E:2008/267, K:2010/218 sayılı kararıla “Yüklenen suçun sanıklar tarafından işlendiği sabit olmaması sebebiyle; CMK’nun 223/2-e maddesi gereğince, yüklenen suçtan sanıkların ayrı ayrı Beraatlerine” denilerek aklandığını, kararın kesinleştiğini ve kesin delil oluşturduğunu; ancak, haksız ve hukuka aykırı verilen soruşturma kararının müvekkilinde meydana getirdiği manevi zararların giderilmediğini ileri sürerek; davalı Samsun Valiliğinin İl İdare Kurulu tarafından müvekkili aleyhinde verilen görevi kötüye kullanmak suçundan soruşturma izni verilmesine ilişkin haksız ve hukuka aykırı kararın müvekkiline verdiği manevi zararların tazmini için 50.000 TL manevi tazminatın 08.02.2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle 25.11.2010 gününde adli yargı yerinde dava açmıştır.

SAMSUN 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ: 17.12.2010 gün ve E:2010/491, K:2010/565 sayı ile, davacı vekilinin mahkemelerine vermiş olduğu dava dilekçesinin özetini yaptıktan sonra; idarenin haksız soruşturma ve bunlara dayalı haksız olarak açtığı davalar nedeniyle manevi tazminat taleplerinin 2577 Sayılı Yasanın 2. maddesinde ifade edilen idari bir eylemden kaynaklandığının anlaşıldığı, bu nedenle davanın yargı yolu engeli nedeniyle reddinin gerektiği; Yargıtay 4.H.D.’nin 24.01.2000 tarih 1999/9678-2000/343 ve 03.05.2010 tarih 2009/9920 esas, 2010/5260 sayılı kararlarının da bu yolda olduğu gerekçesiyle davacı tarafın davasının Reddine karar vermiş, bu karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Davacı vekili, aynı istekle, 27.1.2011 gününde idari yargı yerinde dava açmıştır.

Samsun 2. İdare Mahkemesi; 15.2.2011 tarih ve E:2011/100, K:2011/99 sayı ile, soruşturma izni verilmesi/verilmemesine ilişkin kararların idari işlem veya eylem niteliğinde bulunmadığı, bu nedenle uyuşmazlığın çözümünde, 2577 sayılı Yasanın 36/c maddesi uyarınca davacının ikametgahının bulunduğu yer olan İzmir İdare Mahkemesinin yetkili olduğuna karar vermiş, dosyanın gönderildiği İzmir 2. İdare Mahkemesi; l3.4.2011 tarih ve E: 2011/734, K:2011/502 sayı ile, uyuşmazlığın görüm ve çözümünde, 2577 sayılı Yasanın 36/a maddesi uyarınca zararı doğuran işlemi tesis eden idarenin bulunduğu yer olan Samsun İdare Mahkemesinin yetkili olduğuna karar vererek, yetkili mahkemenin belirlenebilmesi için dosyayı 2577 sayılı Yasanın 43/1-b maddesi uyarınca Danıştay Başkanlığına göndermiştir.

Danıştay 10. Dairesi; 19.7.2011 gün ve E: 2011/8330, K:2011/3117 sayı ile, Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri ve izlenecek usulü belirlemek amacıyla çıkarılan 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 3/a maddesinde, ilde görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında soruşturma izni vermeye yetkili olan makamın vali olduğu; 5. maddesinde, izin vermeye yetkili merciin, bu Yasa kapsamına giren bir suçun işlediğini bizzat veya ihbar veya şikayet üzerine öğrendiğinde bir ön inceleme başlatacağı; 6. maddesinde, yetkili merciin bu rapor üzerine soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi yolunda karar vereceği; 9. maddesinde, yetkili merciin, soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet Başsavcılığına, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiye bildireceği, soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin; soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet Başsavcılığının veya şikayetçinin itiraz yoluna gidebileceği; soruşturma izni verilmesi yolunda vali tarafından alınan kararlara karşı bölge idare mahkemesine itiraz edilebileceğinin kurala bağlanmış olduğu; yukarıda aktarılan Yasa hükümlerine göre, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında, bu Yasa kapsamına giren bir suçun işlediğini bizzat veya bir ihbar veya şikayet üzerine öğrenen soruşturma izni vermeye yetkili merciin, şikayet, ihbar veya iddia konusu olaylar ile ilgili olarak yaptıracağı ön inceleme raporu üzerine soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi yolunda alacağı kararların; idari işlem niteliğinde olmaması nedeniyle iptal davasına konu edilmelerinin mümkün olmadığı; soruşturma izni verilmesi yolunda alınan kararların, memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından bir suç işlenmesi halinde, Cumhuriyet Başsavcılıklarınca hazırlık soruşturmasının yürütülmesine ve sonuçlandırılmasına olanak veren, bir başka ifadeyle idare işlevi ile ilgili olmayan işlemler olduğu, nitekim, 4483 sayılı Yasayla soruşturma izni verilmesi/verilmemesi kararlarına karşı ayrı itiraz usullerinin öngörüldüğü; dolayısıyla, idari işlem niteliğinde bulunmayan soruşturma izni verilmesine dair karar nedeniyle doğduğu ileri sürülen zararın tazmini isteminden kaynaklanan uyuşmazlığın da, 2577 sayılı Yasanın 2. maddesi uyarınca idari yargı yerinde görülmesinin mümkün bulunmadığı; bu itibarla, 2577 sayılı Yasanın 14/3-a ve 15/1-a maddeleri uyarınca, dava dilekçesinin verildiği idari yargı merciince, yetki konusuna girilmeden davanın görev yönünden reddi yolunda karar verilmesinin gerektiği; açıklanan nedenle, dava dosyasının, davanın ilk açıldığı mahkeme olan Samsun 2. İdare Mahkemesine iadesine karar vermiştir.

SAMSUN 2. İDARE MAHKEMESİ; 29.11.2011 gün ve F,:2011/1655, 1(:2011/1225 sayı ile, Danıştay 10. Dairesi`nin l9.7.2011 gün ve E: 2011/8330, K:2011/3117 sayılı kararındaki ifade ve gerekçeleri aynen benimseyerek, idari işlem niteliğinde bulunmayan soruşturma izni verilmesine dair karar nedeniyle doğduğu ileri sürülen zararın tazmini isteminden kaynaklanan uyuşmazlığın da, 2577 sayılı Yasanın 2. maddesi uyarınca idari yargı yerinde görülmesinin mümkün bulunmadığı gerekçesiyle; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15. maddesinin 1/a bendi uyarınca davanın Görev Yönünden Reddine karar vermiş, bu karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE:

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü`nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Mustafa AYSAL, Eyüp Sabri BAYDAR, Sıddık YILDIZ, Nurdane TOPUZ, Sedat ÇELENLİOĞLU ve Ayhan AKARSU’nun katılımlarıyla yapılan 1.10.2012 günlü toplantısında:

I-İLK İNCELEME: Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa`nın 27. maddesi gereğince yapılan incelemeye göre, adli ve idari yargı yerleri arasında 2247 sayılı Yasa`nın 14. maddesinde öngörülen biçimde olumsuz görev uyuşmazlığı doğduğu, idari yargı dosyasının; davacı vekilinin istemi üzerine son görevsizlik kararını veren Mahkemece 15. maddede belirtilen hükmün aksine, önceki görevsizlik kararına ilişkin dava dosyası temin edilmeden gönderildiği görülmekte ise de; Başkanlık yazısıyla, adli yargı kararının kesinleşme durumunu gösteren onaylı bir örneğinin Mahkemesinden istenildiği ve sonuçta usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığı anlaşıldığından, görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Taşkın ÇELİK’in, davanın çözümünde idari yargının görevli olduğu yolundaki raporu ve Gülşen AKAR PEHLİVAN`ın sözlü açıklamaları ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN`ın davada idari yargının, Danıştay Savcısı Tuncay DÜNDAR’ın ise davada adli yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinledikten sonra GEREGİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, davacının, Samsun ilinde bulunan Karadeniz Sahil Güvenlik Bölge Komutanlığında astsubay olarak görev yapmakta iken, görevini kötüye kullandığından bahisle, Samsun Valiliğinin 8.2.2008 tarih ve 12 sayılı kararıyla, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca hakkında soruşturma izni verilmesi sonucu manevi zarara uğranıldığı ileri sürülerek 50.000 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Kanunun amacı, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemektir.”; “Kapsam” başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasında, “Bu Kanun, Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanır.” denilmiş; İzin vermeye yetkili merciler” başlığını taşıyan 3.maddesinde; soruşturma izni yetkisinin, ilde ve merkez ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında vali, Bölge düzeyinde teşkilatlanan kurum ve kuruluşlarda görev yapan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında görev yaptıkları ilin valisi, yokluklarında ise vekilleri tarafından bizzat kullanılacağı belirtilmiş; “Olayın yetkili mercie iletilmesi, işleme konulmayacak ihbar ve şikayetler” başlıklı 4. maddesinde, “Cumhuriyet başsavcıları, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin bu Kanun kapsamına giren suçlarına ilişkin herhangi bir ihbar veya şikayet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespitten başka hiçbir işlem yapmayarak ve hakkında ihbar veya şikayette bulunulan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesine başvurmaksızın evrakın bir örneğini ilgili makama göndererek soruşturma izni isterler.

Diğer makam ve memurlarla kamu görevlileri de, bu Kanun kapsamına giren bir suç işlendiğini ihbar, şikayet, bilgi, belge veya bulgulara dayanarak öğrendiklerinde durumu izin vermeye yetkili mercie iletirler.

(Değişik üçüncü fıkra: 17/7/2004-5232/2 md.) Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur.

(Değişik dördüncü fıkra: 17/7/2004-5232/2 md.) Üçüncü fıkradaki şartları taşımayan ihbar ve şikâyetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikayette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgah adresinin doğruluğu şartı aranmaz. Başsavcılar ve yetkili merciler ihbarcı veya şikayetçinin kimlik bilgilerini gizli tutmak zorundadır.”hükmüne; “Ön inceleme” başlıklı 5.maddesinde, “İzin vermeye yetkili merci, bu Kanun kapsamına giren bir suç işlendiğini bizzat veya yukarıdaki maddede yazılı şekilde öğrendiğinde bir ön inceleme başlatır.

(Ek fıkra: 17/7/2004-5232/3 md.) Cumhuriyet başsavcılıkları ile izin vermeye yetkili merciler ihbar ve şikâyetler konusunda daha önce sonuçlandırılmış bir ön inceleme olması halinde müracaatı işleme koymazlar. Ancak ihbar veya şikâyet eden kişilerin konu ile ilgili olarak daha önceki ön incelemenin neticesini etkileyecek yeni belge sunması halinde müracaatı işleme koyabilirler.

Ön inceleme, izin vermeye yetkili merci tarafından bizzat yapılabileceği gibi, görevlendireceği bir veya birkaç denetim elemanı veya hakkında inceleme yapılanın üstü konumundaki memur ve kamu görevlilerinden biri veya birkaçı eliyle de yaptırılabilir. İnceleme yapacakların, izin vermeye yetkili merciin bulunduğu kamu kurum veya kuruluşunun içerisinden belirlenmesi esastır. İşin özelliğine göre bu merci, anılan incelemenin başka bir kamu kurum veya kuruluşunun elemanlarıyla yaptırılmasını da ilgili kuruluştan isteyebilir. Bu isteğin yerine getirilmesi, ilgili kuruluşun takdirine bağlıdır.

Yargı mensupları ile yargı kuruluşlarında çalışanlar ve askerler, başka mercilerin ön incelemelerinde görevlendirilemez.

Ön inceleme ile görevlendirilen kişiler birden fazla ise içlerinden biri başkan olarak belirlenir.” hükmüne; “Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor” başlıklı 6.maddesinde, “ Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı ayrı belirtilir.

Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi zorunludur.” hükmüne; “Süre” başlıklı 7.maddesinde, “Yetkili merci, soruşturma izni konusundaki kararını suçun 5 inci maddenin birinci fıkrasına göre öğrenilmesinden itibaren ön inceleme dahil en geç otuz gün içinde verir. Bu süre, zorunlu hallerde onbeş günü geçmemek üzere bir defa uzatılabilir.

Yetkili merci, herhalde yukarıdaki fıkrada belirtilen süreler içinde memur veya diğer kamu görevlisi hakkında soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi konusunda karar vermek zorundadır.” hükmüne; “Soruşturma izninin kapsamı” başlıklı 8.maddesinde, “Soruşturma izni, şikayet, ihbar veya iddia konusu olaylar ile bunlara bağlı olarak ileride soruşturma sırasında ortaya çıkabilecek konuları kapsar.

Soruşturma sırasında izin verilen olay ve konudan tamamen ayrı veya farklı bir suç olarak nitelendirilebilecek bir fiil ortaya çıktığında, yeniden izin alınması zorunludur.

“Suçun hukuki niteliğinin değişmesi, yeniden izin alınmasını gerektirmez.” hükmüne; “İtiraz” başlıklı 9. maddesinde. “Yetkili merci, soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiye bildirir.

Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veya şikayetçi itiraz yoluna gidebilir. İtiraz süresi, yetkili merciin kararının tebliğinden itibaren on gündür.

İtiraza, 3 üncü maddenin (e), (f), (g) (Cumhurbaşkanınca verilen izin hariç) ve (h) bentlerinde sayılanlar için Danıştay İkinci Dairesi, diğerleri için yetkili merciin yargı çevresinde bulunduğu bölge idare mahkemesi bakar.

İtirazlar, öncelikle incelenir ve en geç üç ay içinde karara bağlanır. Verilen kararlar kesindir.” hükmüne; “Soruşturma izninin gönderileceği merci” başlıklı 11. maddesinde ise “ Soruşturma izninin itiraz edilmeden veya itirazın reddi sonunda kesinleşmesi ya da soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı yapılan itirazın kabulü üzerine dosya, derhal yetkili ve görevli Cumhuriyet başsavcılığına gönderilir. İzin üzerine ilgili Cumhuriyet başsavcılığı, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ve diğer kanunlardaki yetkilerini kullanmak suretiyle hazırlık soruşturmasını yürütür ve sonuçlandırır.” hükmüne yer verilmiştir.

Uyuşmazlığa konu olan davada, davacı, Samsun ilinde bulunan Karadeniz Sahil Güvenlik Bölge Komutanlığında astsubay olarak görev yapmakta iken, görevini kötüye kullandığından bahisle, 4483 sayılı Kanun uyarınca, Samsun Valiliğince 8.2.2008 tarih ve 12 sayı ile, “hakkında soruşturma izni verilmesine” ilişkin kararın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, manevi zarara uğradığını ileri sürerek, kendisine tazminat ödenmesi istemiyle vekili aracılığı ile dava açmıştır. (Dosya kapsamından, Valiliğin soruşturma izni verilmesine ilişkin kararına karşı, hakkında inceleme yapılan davacının, 4483 sayılı Yasanın 9.maddesi uyarınca Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itiraz yoluna gidip gitmediği anlaşılamamıştır.)

Davacı tarafından, Valilik kararının haksız ve hukuka aykırı olduğu iddia edildiğine göre, bu davanın çözümlenebilmesi için; anılan kararın yöntemine ve hukuka uygun yürütülüp yürütülmediğinin; başka bir deyişle, uygulamanın yasaya aykırılık oluşturup oluşturmadığının; dolayısıyla, hizmet kusuru ya da başka nedenle idarenin sorumluluğu bulunup bulunmadığının, saptanması gerekmekte ise de, bilindiği gibi idari işlem, idari makamların kamu gücü ve kudreti ile hareket ederek, idare işlevine (veya idare hukuku alanına) ilişkin olarak yaptıkları ve çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı idare açıklamaları olarak tanımlanmaktadır.

Bu tanıma göre idari bir işlemin öncelikle idari bir makam tarafından idare işlevine (idare hukuku alanına) ilişkin olarak tesis edilmesi gerekmektedir. Ayrıca bir işlemin idari davaya konu olabilmesi için tek yanlı, icrai nitelikte olması zorunludur.

Bu çerçevede uyuşmazlık incelendiğinde, idarenin kovuşturma yapılması için ilgili mercilere başvuruda bulunması veya kovuşturma izni verilmemesi yönündeki işlemlerinin idari yargının denetimine tabi olup olmadığı konusunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yargısal kararlarda kovuşturma izni verilmemesi durumunda, ilgili hakkında adli soruşturma ve kovuşturmanın yapılamadığı ve kamu davası açılması yolunun tamamen kapatıldığı, bu nedenle iznin verilmemesine ilişkin idari kararın yargı denetimi dışında tutulmasının düşünülemeyeceği gerekçesiyle söz konusu idari kararların idarenin takdir yetkisi içinde hukuksal sonuç doğuran, idari yargı denetimine tabi, kesin ve yürütülmesi zorunlu, idari davaya konu olabilecek bir işlem olduğu; kovuşturma izni veren veya kovuşturma yapılması için başvuruda bulunulmasına ilişkin kararların ise, ceza yargısı alanına girdiğinden, idare işlevinin kapsamı dışında bulunduğu ve bu kararlara karşı açılan davaların da idari yargı mercilerinde görülmesi olanağının bulunmadığı kabul edilmektedir.

Bu bağlamda, davacı hakkında valilikçe verilen soruşturma açılması izni verilmesine ilişkin karar ile ceza yargısı süreci başlamakta dolayısıyla ilgili hakkında hukuki sonuç doğuran kesin ve yürütülmesi zorunlu bir idari işlemden söz edilememektedir.

Bu durumda, tazminata konu valilik kararı ceza yargısının hazırlık safhasını oluşturduğundan, idari işlem niteliği taşımadığı gözetildiğinde dava konusu karardan kaynaklanan manevi tazminat davasının da adli yargı yerinde çözümleneceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Belirtilen nedenlerle Asliye Hukuk Mahkemesince verilen görevsizlik kararının kaldırılması gerekmiştir.

SONUÇ: Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Samsun 2.Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 17.12.2010 gün ve E:2010/491, K:2010/565 sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 1.10.2012 gününde Üye Sedat ÇELENLİOĞLU’NUN KARŞI OYU ve oy ÇOKLUĞU İLE KESİN OLARAK karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlığın konusunu, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkındaki Kanun uyarınca verilen soruşturma izni nedeniyle ilgilisi tarafından açılan (manevi) tazminat davasına hangi yargı yeri tarafından bakılması gerektiği hususu oluşturmaktadır.

Bilindiği üzere hukuk sistemimizde kamu görevlileri hakkında görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı soruşturma açılabilmesi için idari bir makam ya da kurulun izni gerekmektedir. (Örn: 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa tabi kamu görevlileri, 1136 sayılı Kanun uyarınca avukatlar, 4483 sayılı Kanun uyarınca memurlar vb.).

İdari birer işlem olan soruşturma izni verilmemesi/soruşturma açılmaması kararları yargılama sürecinin başlamasına engel olduğundan, söz konusu idari işlem sonuçlarını idari alanda doğurmakta, diğer bir ifade ile idari işlemin konusu idari alanda kalmaktadır. Bu nedenle idari yargı yerlerince, idarenin soruşturma açılmaması yönündeki işlemlerinin yargısal denetimi yapıla gelmektedir. Dolayısıyla soruşturma açılmaması kararından kaynaklanan tam yargı davasına bakma görevinin idari yargıya ait olduğu kuşkusuzdur.

İdare tarafından bir kamu görevlisi hakkında soruşturma açılmasına karar verilmesi / soruşturma izni verilmesi halinde de karar yine idari bir karardır, lakin bu yöndeki bir kararla konu artık yargısal alana aktarıldığından, diğer bir ifade ile idari işlem, sonucunu yargısal alanda doğurduğundan soruşturma açılmasına/soruşturma izni verilmesine dair işlemlerin yargısal denetiminin yapılamayacağı (iptal davasına konu edilemeyecekleri) ileri sürülebilir. Nitekim Danıştay da soruşturma izni verilmesine dair kararların iptal davasına konu edilemeyeceği görüşünde olduğundan bu gibi başvuruların incelenmeksizin reddine karar vermektedir(Örn: Danıştay 8. D. 1997/5382 E., 1998/333 K.). Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, soruşturma izni verilmesine dair işlemlerinin yargısal denetiminin yapılıp yapılamayacağı kararını idari yargı yerleri vermekte, bu gibi başvurularda idari yargı yerleri görevsizlik kararı vermemektedir. Dolayısıyla bir işlemin idari davaya konu olabilecek nitelikte bir idari işlem olup olmamasının görevin tayininde bir etkisinin olmaması gerekir. Bu itibarla, nasıl ki soruşturma izni verilmesi işleminin iptali istemiyle açılan bir davada idari yargı yeri (davayı esastan incelesin veya incelemesin) kendisini görevsiz görmüyorsa, aynı işlemden kaynaklanan tam yargı davasında da (soruşturma izni verilmesi işlemi bir haksız fiil teşkil etmedikçe) kendisini görevsiz görmemesi gerekir.

Kaldı ki, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri ve izlenecek usulü belirleyen 4483 sayılı Kanunun “İtiraz” başlığı altındaki 9’uncu maddesinde, soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararlara karşı idari yargıda itiraz edileceği düzenlenmiştir. Bu bakımdan, 4483 sayılı Kanun uyarınca verilen soruşturma izninden kaynaklanan tam yargı davasına bakmakla idari yargının evleviyetle görevli olduğunun kabulü gerekir.

Belirtilen nedenlerle, Samsun Valiliği İl İdare Kurulunca, 4483 sayılı Kanun uyarınca verilen 08.02.2008 tarihli soruşturma izninden kaynaklanan tam yargı davasına bakma görevinin idari yargıya ait olduğu, bu itibarla, Samsun 2. İdare Mahkemesinin görevsizlik kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, adli yargının görevli olduğu yönünde oluşan sayın çoğunluğun değerli görüşlerine katılamadım.

ÜYE

Sedat ÇELENLİOĞLU

Esas No :20l2/158, Karar No: 2012/196, Karar Tr: 01.10.2012, (Hukuk Bölümü)

ÖZET: İdarenin dava konusu taşınmaza kamulaştırmasız el atmasından doğan zararın tazminine yönelik bulunan davanın haksız fiillere ilişkin özel hukuk hükümlerine göre ADLİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

KARAR

Davacı : H.S.

Vekilleri: Av. E.A., Av. İ.S.

Davalı : Altındağ Belediye Başkanlığı

Vekili :Av. N.I.K.

OLAY: Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin Ankara ili, Altındağ ilçesi, Ulubey Mahallesi, 23395 ada, 1 parselde, 105327/8180800 hisseli toplam 65,82 m2 taşınmazının bulunduğunu; davalı idarenin, istimlak işlemlerine geçilmeksizin taşınmaz üzerine belediye hizmetlerinde kullanmak üzere bina inşa ettiğini, haricen öğrendiklerine göre lokal veya gençlik merkezi olarak hizmet verdiğini; davalı belediyenin, müvekkili adına kayıtlı taşınmaz üzerine bedel ödenmeksizin ve kamulaştırma kararı alınmaksızın bina inşa ettiğini, taşınmazın kamu hizmetine ayrılan yerde kaldığını, ancak idarenin kamulaştırma kararı olmaksızın, fiilen söz konusu taşınmazda bina yapmak suretiyle müvekkilin kullanımını imkansız hale getirdiğini ifade ederek; müvekkilinin tapusunun iptali ile davalı idare adına tesciline, oluşan zarara karşılık fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 20.000,00 TL`nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, karar verilmesi istemiyle adli yargı yerinde dava açmıştır.

Davalı Belediye vekili birinci savunma dilekçesinde, davanın idari yargının görev alanına girdiğini öne sürerek görev itirazında bulunmuştur.

ANKARA 10. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ; 28.02.2012 gün ve E:2011/511 sayı ile, davalı vekilinin yargı yolu itirazının reddine karar vermiştir.

Davalı Belediye vekilince süresi içinde verilen dilekçe ile, olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması istemiyle başvuruda bulunulması üzerine dilekçe, dava dosyası örneği ile birlikte Danıştay Başsavcılığına gönderilmiştir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISI; Ankara İli, Altındağ ilçesi, Ulubey Mahallesi, 23395 ada, l sayılı parselde bulunan davacıya ait taşınmazın bir kısmına hizmet binası yapılarak kamulaştırmasız el atılması nedeniyle bedelinin yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle Ankara Onuncu Asliye Hukuk Mahkemesinin E:2011/511 esas sayısında kayıtlı dosyada açılan davada, davalı idarece, davanın görüm ve çözümünün idari yargının görevine girdiği ileri sürülerek görev itirazında bulunulduğu ve itirazın reddi üzerine olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılması istenildiği anlaşılmış olmakla gereğinin düşünüldüğü; dosyanın incelenmesinden; arsa vasıflı taşınmazın bir kısmının imar uygulanması sonucu hizmet binası yapılmak suretiyle olayda kamulaştırmasız el atma olduğundan bahisle, fazlaya dair hakları saklı olmak kaydıyla, 20.000.00 TL tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili istemiyle dava açıldığının anlaşıldığı; Anayasa’nın 125’inci maddesinin birinci fıkrasında; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu; son fıkrasında da, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü bulunduğunun hükme bağlandığı; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2’nci maddesinin 1’inci fıkrasının (b) bendinde; “İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları”nın idari dava türleri arasında sayıldığı; idari işlemler, idari makam ve mercilerin idari faaliyet alanında idare hukuku çerçevesinde, tek taraflı irade açıklamasıyla hukuk aleminde sonuç doğuran kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tasarruflar olduğu; 3194 sayılı İmar Kanunu’nun “Arazi ve arsa düzenlemesi” başlıklı 18’inci maddesi uyarınca tesis edilen imar uygulaması işlemlerinin, yukarıda tanımı yapılan idari işlemlerden olduğundan; bu işlemlerden doğan zararların tazmini istemiyle açılan davaların, 2577 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde yer alan tam yargı davaları kapsamında idari yargı yerince çözümlenmesinin gerektiği; açıklanan nedenle, 2247 sayılı Yasa’nın 10’uncu maddesi uyarınca olumlu görev uyuşmazlığı çıkarılmasına ve dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

Başkanlıkça, 2247 sayılı Yasa’nın 13. maddesine göre Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısından yazılı düşüncesi istenilmiştir.

YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCISI; Dava dosyasının incelenmesi sonucunda; Altındağ Belediyesi tarafından yapılan ve Ankara Büyükşehir Belediyesi İmar Dairesince onaylanan 1/ 1000 ölçekli uygulama imar planlarında davacının tapulu arsasının sosyo kültürel tesis alanı olarak ayrıldığı ve bu alana hizmet binası yapılarak fiilen el atıldığının anlaşıldığı; Yargıtay Beşinci Hukuk Dairesinin 2007/13728 E. 2008/546 K sayılı 29/01/2008 günlü kararında da işaret edildiği gibi imar planında kamusal amaçla ayrılan bölümün bir kısmına fiilen el atılması halinde bu bölümün tamamının mülkiyet hakkının sınırlandırıldığı ve mülkiyet konusunda tasarrufun olanaksız hale geldiğinin tartışmasız olduğu; Belediye yönetimlerinin 3194 sayılı imar Kanunu 8. maddesi ve 18. maddesinin verdiği yetki ile arazi ve arsalar üzerinde imar planlarının hazırlanması ve yürürlüğe konulması, arazi ve arsa düzenlemesi gibi faaliyetleri kapsamında yaptıkları imar planlarından kaynaklanan işlemlerin tek yanlı ve kamu gücüne dayanan irade açıklamaları ile tesis edilen genel ve düzenleyici işlemler olduğu, bu yönü ile de idari eylem ve işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargı alanında halledilmesi gerektiğinin tartışmasız olduğu; ancak, 3194 sayılı Kanun’un 10. maddesinin “Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur. / İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konuları gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder.” hükmü ile uygulama imar planlarında kamu yararına ayrılan yerlerin kamulaştırılmasını öngörmekte olduğunu; davaya konu olayda, davacının hissedar olduğu tapulu taşınmazın 1998 yılından beri davaya konu bölümünün sosyo kültürel tesisi alanı olarak ayrılmasına rağmen idare tarafından yasada öngörülen süreyi de aşkın uzun bir süre kamulaştırma işlemlerine başvurulmadığı gibi, alanda sosyal tesisi yapılmak suretiyle fiilen de el atıldığının anlaşıldığı; Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 11/2/1959 günlü, 1958/ 17 E, 1959/ 15 K sayılı kararında, kamulaştırmasız el atma kavramının “İdarenin kanunsuz bir hareketi” olarak tanımlandığı ve bu eylemden kaynaklanan davaların mülkiyete tecavüzün önlenmesi veya haksız fiil neticesinde meydana gelen zararın tazmini davası mahiyetinde olduğu ve bu bakımdan adli yargının görevli olduğunun kabul edildiği; davalı idarenin imar mevzuatı hükümlerine tam uygun olmayan ve hareketsizlikle beraber kısmen ve fiilen araziye yönelik tecavüzünün kamulaştırmasız el atma temelinde haksız fiilden kaynaklanan ve adli yargının görev alanına giren bir dava olduğu gerekçesiyle; açılan davanın adli yargı yerinde görüm ve çözümünün gerektiği ve Danıştay Başsavcılığının başvurusunun reddi gerektiği yolunda yazılı düşünce vermiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE:

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR`ün Başkanlığında, Üyeler: Mustafa AYSAL, Eyüp Sabri BAYDAR, Sıddık YILDIZ, Nurdane TOPUZ, Sedat ÇELENLİOĞLU ve Ayhan AKARSU’nun katılımlarıyla yapılan 1.10.2012 günlü toplantısında:

I-İLK İNCELEME: Dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa`nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre; davalı Belediye vekilinin anılan Yasanın 10/2 maddesinde öngörülen yönteme uygun olarak yaptığı görev itirazının reddedilmesi ve 12/1. maddede belirtilen süre içinde başvuruda bulunması üzerine Danıştay Başsavcısı`nca, “davanın taşınmazın bedelinin tahsiline hükmedilmesi istemine ilişkin kısmı yönünden” 10. maddede öngörülen biçimde olumlu görev uyuşmazlığı çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığından, görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

II-ESASİN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Taşkın ÇELİK’in, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ve Gülşen AKAR PEHLİVAN’ın sözlü açıklamaları ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN’ın davada adli yargı yerinin, Danıştay Savcısı Tuncay DÜNDAR’ın ise davada idari yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, davacının, Ankara İli, Altındağ İlçesi, Ulubey Mahallesi, 23395 ada, 1 parselde bulunan hissesine davalı idare tarafından, bina inşa edilmek suretiyle kamulaştırmasız el atıldığından bahisle, şimdilik 20.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Ankara İli, Altındağ İlçesi, Ulubey Mahallesi 23395 ada, 1 parsel sayılı taşınmazın, Altındağ Belediye Meclisinin 22.12.1998 tarih ve 247 sayılı kararı ile uygun görülen ve Ankara Büyükşehir Belediyesi imar Daire Başkanlığının 22.02.1999 tarih ve 903 sayılı yazısı ile onaylanan Önder-Ulubey-Hacılar Mahalleleri II. Etap İmar Planı kapsamında Sosyo Kültürel Tesis Alanı olarak ayrıldığı, söz konusu alanın, KOP kesintilerinden oluştuğu; davacı vekilinin, dava dilekçesinde ve Ankara 10. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde görülen davanın 28.02.2011 tarihli duruşmasında anılan taşınmaz üzerinde davalı idare tarafından, istimlak işlemlerine geçilmeksizin belediye hizmetlerinde kullanmak üzere bina inşa edildiğinin ileri sürüldüğü; davalı idarenin savunma dilekçesinde ve duruşmada bu iddiaya karşı çıkmadığı ve dava konusu parselin de içinde bulunduğu Önder-Ulubey-Hacılar Mahalleleri imar Planının iptali talebiyle idareleri aleyhine açılan bir dizi dava ile planın iptali talebinde bulunulduğu, ilgili mahkemeler tarafından işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verildiği; bu nedenle halen kamulaştırma yapılamamakta ise de ilgili mahkemelerden verilecek kararlar ışığında kamulaştırma çalışmaları kapsamına alındığı, davacının hissesinin de bu kapsamda kamulaştırılacağı yolunda savunma yaptığı anlaşılmıştır.

Belediyelerin 3194 sayılı imar Kanunu 8. maddesi ve 18. maddesinin verdiği yetki ile arazi ve arsalar üzerinde imar planlarının hazırlanması ve yürürlüğe konulması, arazi ve arsa düzenlemesi gibi faaliyetleri kapsamında yaptıkları imar planlarından kaynaklanan işlemlerin tek yanlı ve kamu gücüne dayanan irade açıklamaları ile tesis edilen genel ve düzenleyici işlemler olduğu bu yönü ile de idari eylem ve işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargı yerlerinde çözümlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Buna karşılık, Belediyece, Kamulaştırma Kanunu’nda öngörülen usul ve yöntemlere uygun idari nitelikte uygulama işlemleri yapılmaksızın, dava konusu taşınmaza fiilen el atılarak bina inşa etmesi karşısında, idarenin bu eyleminin kamulaştırmasız el atma niteliğini taşıdığı açıktır.

Öte yandan, İdarenin yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetine ilişkin olarak uygulamaya koyduğu plan ve projeye göre meydana getirdiği yol, kanal, baraj, su yolları, su şebekesi gibi tesislerin kurulması, işletilmesi ve bakımı sırasında kişilere verdiği zararların tazmini istemiyle açılacak davaların görüm ve çözümünün, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları muhtel olanlar tarafından açılacak tam yargı davaları kapsamında yargısal denetim yapan idari yargı yerine ait olduğu; idarece herhangi bir ayni hakka müdahalede bulunulduğu, özel mülkiyete konu taşınmaza kamulaştırmasız el atıldığı veya plan ve projeye aykırı iş görüldüğü iddiasıyla açılacak müdahalenin men`i ve meydana gelen zararın tazmini davalarının ise, mülkiyete tecavüzün önlenmesine ve haksız fiillere ilişkin özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerinde çözümleneceği, yerleşik yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.

Nitekim, yukarıda belirtilen genel kabul doğrultusundaki Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 11.2.1959 günlü, E:1958/17, K:1959/15 sayılı kararının III. bölümünde, “İstimlaksız el atma halinde amme teşekkülü istimlak Kanununa uygun hareket etmeden ferdin malını elinden almış olması sebebiyle kanunsuz bir harekette bulunmuş durumdadır. Ve bu bakımdan dava Medeni Kanun hükümlerine giren mülkiyete tecavüzün önlenmesi veya haksız fiil neticesinde meydana gelen zararın tazmini davasıdır. Ve bu bakımdan adliye mahkemesinin vazifesi içindedir.” görüşüne yer verilmiştir.

Bu durumda, idarenin dava konusu taşınmaza kamulaştırmasız el almasından doğan zararın tazminine yönelik bulunan davanın haksız fiillere ilişkin özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümü, adli yargı yerinin görevine girmektedir.

Açıklanan nedenle, Danıştay Başsavcısının başvurusunun reddi gerekmiştir.

SONUÇ: Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Danıştay Başsavcısı’nın BAŞVURUSUNUN REDDİNE, 1.10.2012 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.

Esas No: 2012/169, Karar No: 2012/197, Karar Tr: 01.10.2012, (Hukuk Bölümü)

ÖZET: Açılan iptal davasının İdare Mahkemesince karara bağlanması üzerine aynı işlem nedeniyle oluştuğu öne sürülen zararın tazmini istemiyle açılan tam yargı davasının da, İDARİ YARGI YERİNDE çözümlenmesi gerektiği hk.

Yazıldı Yargı Kararları

ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI

Kas21
2012 Yorum Yazın

Tarafından Yazıldı admin

ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI

(13.10.2012 gün ve 28440 sayılı R.G.)

Esas Sayısı : 2011/18,Karar Sayısı : 2012/53,Karar Günü : 11.4.2012

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEMELER :

1- Kilis 2. Asliye Ceza Mahkemesi (E.2011/18)

2- Germencik Asliye Ceza Mahkemesi (E.2011/137)

İTİRAZLARIN KONUSU : 21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun;

1- 17.6.1987 günlü, 3386 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle değiştirilen 7. maddesinin,

2- 14.7.2004 günlü, 5226 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 9. maddesinin,

3- 11. maddesinin,

4- 15. maddesinin,

5- 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Kanun’un 408. maddesiyle değiştirilen 65. maddesinin,

Anayasa’nın 2., 5., 13., 35. ve 38. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Sanıklar hakkında açılan ceza davalarının incelemesi sırasında kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanaatine varan Mahkemeler, iptalleri için başvurmuşlardır.

II- İTİRAZLARIN GEREKÇESİ

1- E.2011/18 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir:

“A) GENEL OLARAK

A- l) T.C ANAYASASI’NDA KONUYA İLİŞKİN DÜZENLEMELER

Madde 2- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı,Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.

Madde 5- Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.

Madde 13- (Değişik: 3/10/2001-4709/2 md.)

Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

XII. Mülkiyet hakkı

Madde 35- Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.

A- 2) 2863 SAYILI YASADA KONUYA İLİŞKİN DÜZENLEMELER

Madde 3/a-l

Kültür varlıkları; tarih öncesi ve tarihi devirlere ait bilim, kültür, din ve güzel sanatlarla ilgili bulunan veya tarih öncesi ya da tarihi devirlerde sosyal yaşama konu olmuş bilimsel ve kültürel açıdan özgün değer taşıyan yer üstünde, yer altında veya su altındaki bütün taşınır veya taşınmaz varlıklardır.

Madde 3/a- 4

“Koruma”; ve “Korunma”; taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarında muhafaza, bakım, onarım, restorasyon, fonksiyon değiştirme işlemleri; taşınır kültür varlıklarında ise muhafaza, bakım, onarım ve restorasyon işleridir

Madde 6-

Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları şunlardır.

a) Korunması gerekli tabiat varlıkları ile 19 uncu yüzyıl sonuna kadar yapılmış taşınmazlar,

b) Belirtilen tarihlerden sonra yapılmış olup önem ve özellikleri bakımından Kültür ve Turizm Bakanlığınca korunmalarında gerek görülen taşınmazlar,

c) Sit alanı içinde bulunan taşınmaz kültür varlıkları,

d) Milli tarihimizdeki önemleri sebebiyle zaman kavramı ve tescil sözkonusu olmaksızın Milli Mücadele ve Türkiye Cumhuriyetinin Kuruluşunda büyük tarihi olaylara sahne olmuş binalar ve tesbit edilecek alanlar ile Mustafa Kemal Atatürk tarafından kullanılmış evler.

Madde 7- (Değişik: 17/6/1987 – 3386/2 md.)

(Değişik birinci fıkra : 26/5/2004-5177/26 md.) Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ve doğal sit alanlarının tespiti, Kültür ve Turizm Bakanlığının koordinatörlüğünde ilgili ve faaliyetleri etkilenen kurum ve kuruluşların görüşü alınarak yapılır.

Yapılacak tespitlerde, kültür ve tabiat varlıklarının tarih, sanat, bölge ve diğer özellikleri dikkate alınır. Devletin imkanları gözönünde tutularak, örnek durumda olan ve ait olduğu devrin özelliklerini yansıtan yeteri kadar eser, korunması gerekli kültür varlığı olarak belirlenir.

Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile ilgili yapılan tespitler koruma bölge kurulu kararı ile tescil olunur.

Tespit ve tescil ile ilgili usuller, esaslar ve kıstaslar yönetmelikte belirtilir.

Vakıflar Genel Müdürlüğünün idaresinde veya denetiminde bulunan mazbut ve mülhak vakıflara ait taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları, gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetinde bulunan cami, türbe, kervansaray, medrese han, hamam, mescit, zaviye, sebil, mevlevihane, çeşme ve benzeri korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının tespiti, envanterlenmesi Vakıflar Genel Müdürlüğünce yapılır.

Tescil kararlarının ilanı, tebliği ve tapu kütüğüne işlenmesi ile ilgili hususlar yönetmelikle düzenlenir.

Madde 9- (Değişik: 14/7/2004 – 5226/3 md.)

Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınan kararlara aykırı olarak, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında inşaî ve fizikî müdahalede bulunulamaz, bunlar yeniden kullanıma açılamaz veya kullanımları değiştirilemez. Esaslı onarım, inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeri işler inşaî ve fizikî müdahale sayılır.

Yetki ve yöntem:

Madde 10- Her kimin mülkiyetinde veya idaresinde olursa olsun, taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının korunmasını sağlamak için gerekli tedbirleri almak, aldırmak ve bunların her türlü denetimini yapmak veya kamu kurum ve kuruluşları ile belediyeler ve valiliklere yaptırmak, Kültür ve Turizm Bakanlığına aittir.

Türkiye Büyük Millet Meclisinin idare ve kontrolünde bulunan kültür ve tabiat varlıklarının korunması, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığınca yerine getirilir. Bu korunmanın sağlanmasında, gerektiğinde, Kültür ve Turizm Bakanlığının teknik yardımı ve işbirliği sağlanır.

Milli Savunma Bakanlığının idare ve denetiminde veya sınır boyu ve yasak bölgede bulunan kültür ve tabiat varlıklarının korunması ve değerlendirilmesi, Milli Savunma Bakanlığınca yerine getirilir. Bu korunmanın sağlanması, Milli Savunma Bakanlığı ile Kültür ve Turizm Bakanlığı arasında düzenlenecek protokol esaslarına göre yürütülür.

(Değişik: 17/6/1987 – 3386/4 md.) Vakıflar Genel Müdürlüğünün idaresinde veya denetiminde bulunan mazbut ve mülhak vakıflara ait taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetinde bulunan cami, türbe, kervansaray, medrese, han, hamam, mescit, zaviye, mevlevihane, çeşme ve benzeri kültür varlıklarının korunması ve değerlendirilmesi koruma kurulları kararı alındıktan sonra, Vakıflar Genel Müdürlüğünce yürütülür.

Diğer kamu kurum ve kuruluşlarının mülkiyetinde bulunan taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının korunma ve değerlendirilmesi, bu Kanun hükümlerine uygun olarak kendileri tarafından sağlanır.

Kamu kurum ve kuruluşlarının mülkiyetinde bulunan taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının korunması, bu kuruluşların bütçelerine her yıl bu maksatla konacak ödeneklerle yapılır.

Bu hizmetlerin yerine getirilebilmesi için, Kültür ve Turizm Bakanlığı Bütçesine her yıl yeteri kadar ödenek konur.

(Ek: 17/6/1987 – 3386/4 md.) Araştırma, kazı ve sondaj yapılan alanların korunması ve değerlendirilmesi Bakanlığa aittir.

(Ek fıkra: 14/7/2004 – 5226/4 md.) Büyükşehir belediyeleri, valilikler, Bakanlıkça izin verilen belediyeler bünyesinde kültür varlıkları ile ilgili işlemleri ve uygulamaları yürütmek üzere sanat tarihi, mimarlık, şehir plânlama, mühendislik, arkeoloji gibi meslek alanlarından uzmanların görev alacağı koruma, uygulama ve denetim büroları kurulur. Ayrıca, il özel idareleri bünyesinde, kültür varlıklarının korunmasına yönelik rölöve, restitüsyon, restorasyon projelerini hazırlayacak ve uygulayacak proje büroları ve sertifikalı yapı ustalarını yetiştirecek eğitim birimleri kurulur.

(Ek fıkra: 14/7/2004 – 5226/4 md.) Belediyeler belediye sınırları ve mücavir alanları içerisinde, valilikler ise bu sınırlar dışında yetkilidir.

(Ek fıkra: 14/7/2004 – 5226/4 md.) Bu bürolar koruma bölge kurulları tarafından uygun görülen koruma amaçlı imar plânı, proje ve malzeme değişiklikleri ile inşaat denetimi de dahil olmak üzere uygulamayı denetlemekle yükümlüdürler.

(Ek fıkra: 14/7/2004 – 5226/4 md.) Alanın özelliği göz önüne alınarak, bu büroların hangi uzmanlık dallarından teşekkül edeceği, çalışma, izin usul ve esasları; Bakanlık ve İçişleri Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle belirlenir.

Hak ve sorumluluk:

Madde 11- Taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının malikleri bu varlıkların bakım ve onarımlarını Kültür ve Turizm Bakanlığının bu Kanun uyarınca bakım ve onarım hususunda vereceği emir ve talimata uygun olarak yerine getirdikleri sürece, bu Kanunun bu konuda maliklere tanıdığı hak ve muafiyetlerden yararlanırlar. (Değişik ikinci cümle: 22/5/2007- 5663/1 md.) Ancak, kültür ve tabiat varlıklarını koruma bölge kurullarınca birinci grup olarak tescil ve ilan edilen kültür varlıklarının bulunduğu taşınmazlar ile birinci ve ikinci derece arkeolojik sit alanlarındaki taşınmazlar zilyetlik yoluyla iktisap edilemez.

Malikler bu varlıkların üzerindeki mülkiyet haklarının tabii icabı olan ve bu Kanunun hükümlerine aykırı bulunmayan bütün yetkilerini kullanabilirler.

Bu Kanunun belirlediği bakım onarım sorumluluklarını yerine getirmekte aczi olanların mülkleri, usulüne göre kamulaştırılır. Mazbut veya mülhak vakıf varlıkları bu hükme tabi değildir.

Kültür ve Turizm Bakanlığının uygun görmesi ile, Vakıflar Genel Müdürlüğü, il özel idareleri, belediyeler ve diğer kamu kurum ve kuruluşları, yukarıda sözü geçen maliklere lüzum görülen hallerde, taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının koruma, bakım ve onarımlarına, teknik eleman ve ödenekleri ile yardımda bulunabilirler.

Taşınmaz kültür varlıklarının onarımına yardım sağlanması ve katkı payı

Madde 12- Özel hukuka tabi gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetinde bulunan korunması gerekli kültür ve tabiat varlıklarının; korunması, bakım ve onarımı için Kültür ve Turizm Bakanlığınca ayni, nakdi ve teknik yardım yapılır.

(Ek fıkra: 14/7/2004 – 5226/6 md.) Bu amaçla, Bakanlık bütçesine yeterli ödenek konulur. Bakanlıkça yapılacak yardımlara ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.

Kamulaştırma:

Madde 15- Taşınmaz kültür varlıkları ve bunların korunma alanları, aşağıda belirlenen esaslara göre kamulaştırılır:

a) Kısmen veya tamamen gerçek ve tüzelkişilerle mülkiyetine geçmiş olan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanları Kültür ve Turizm Bakanlığınca hazırlanacak programlara uygun olarak kamulaştırılır. Bu maksat için, Kültür ve Turizm Bakanlığı bütçesine yeterli ödenek konur.

(Ek: 17/6/1987 – 3386/5 md.; Değişik: 14/7/2004 – 5226/7 md.) Kamu kurum ve kuruluşları, belediyeler, il özel idareleri ve mahallî idare birlikleri tescilli taşınmaz kültür varlıklarını, koruma bölge kurullarının belirlediği fonksiyonda kullanılmak kaydıyla kamulaştırabilirler.

b) Menşei vakıf olup da çeşitli sebeplerle kısmen veya tamamen gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetine geçen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve bunların korunma alanlarının kamulaştırılmaları, Vakıflar Genel Müdürlüğüce yapılır. Bu maksat için Vakıflar Genel Müdürlüğü bütçesine yeteri kadar ödenek konur.

c) Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının korunma alanları, imar planında yola, otoparka, yeşil sahaya rastlıyorsa bunların belediyelerce; sair kamu kurum ve kuruluşlarının bakım ve onarım ile görevli oldukları veya kullandıkları bu gibi kültür varlıklarının korunma olanlarının ise, bu kurum ve kuruluşlarca, kamulaştırılması esastır.

d) Kamulaştırmalarda bedel takdirinde, taşınmaz kültür varlıklarının eskilik, enderlik ve sanat değeri dikkate alınmaz.

e) (Değişik: 17/6/1987 – 3386/5 md.) Kamulaştırma işlemleri, bu Kanun hükümleri ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerine göre yapılır.

f) (Ek: 17/6/1987 – 3386/5 md.; Değişik: 25/6/2009-5917/24 md.) Sit alanı ilan edilen ve 1/1000 ölçekli oranlı koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının bulunduğu parseller, aynı ada içerisindeki bütün parsel maliklerinin başvurusu ve karşılığında önerilen parsellerin tamamının kabulü koşuluyla, başka Hazine arsa veya arazileri ile müstakil veya hisseli olarak değiştirilebilir. Sit alanı ilan edildiği tapu kütüğüne şerh edilen taşınmazları, miras ve ölüme bağlı tasarruflar dışında, sonradan edinenlerin talepleri değerlendirilmez. Ancak, Bakanlık izniyle gerçekleştirilen kazıların yapıldığı alanlarda bulunan parsellerde, maliklerin başvurusu ve kabulüne ilişkin koşul parsele yönelik uygulanır ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planı şartı aranmaz. Bu parsellerin üzerinde bina veya tesis varsa malikinin başvurusu üzerine rayiç bedeli, 2942 sayılı Kanunun 11 inci maddesi hükümlerine göre belirlenerek ödenir. Bu bentle ilgili usul ve esaslar Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle belirlenir.

Madde 65- (Değişik: 23/1/2008-5728/408 md.)

a) Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya her ne suretle olursa olsun zarara uğramalarına kasten sebebiyet verenler iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.

Bu fiiller, korunması gerekli kültür ve tabiat varlığını yurt dışına kaçırmak maksadıyla işlenmiş ise, verilecek cezalar bir kat artırılır.

b) Sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.

c) Bu Kanuna aykırı olarak yıkma veya imar izni veren kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.

d) Bünyesinde koruma, uygulama ve denetim büroları kurulmuş idarelerden bu Kanunun 57 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkraları uyarınca izin almaksızın veya izne aykırı olarak tamirat ve tadilat yapanlar ile izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranlar altı aydan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılırlar.

A-3) KONUYA İLİŞKİN DOKTRİNDEKİ GÖRÜŞLER

Mülkiyetin Anayasal garantisi, maliki klasik anlamda yalnız devlet müdahalesine karşı değil diğer sosyal güçlerin ve üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı da korunmaktadır, bu manada devlet, bir taraftan kendi organları vasıtası ile özel mülkiyete haksız müdahalede bulunmama ödevini taşırken diğer taraftan da diğer sosyal güçlerin ihlallerini önlemek için tedbir almak ödevini taşımaktadır. (CHALLAYE, Felicien, Mülkiyet Tarihi (Çev.Turgut AYTUĞ), 2. Bası, İstanbul 1969, s.82-83.)

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türkiye tarafından 1954 yılında onaylanması ile birlikte 1982 Anayasasının 90. maddesinin son fıkrasında yer alan “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir” kuralından açıkça anlaşılacağı gibi, Türk hukuk düzeninde anlaşmalar yasa gücündedir ve doğrudan hüküm doğurur. Ayrıca “usulüne göre yürürlüğe girmiş milletlerarası antlaşmalar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz” kuralı antlaşmaların iç hukuktaki değeri bakımından önem taşır. Kimi yazarlara göre bu kural antlaşmaların yasalarla eşdeğer olduğu görüşünü etkilemez, kimilerine göre bu kural antlaşmaların yasaların üstünde olduğunu gösterir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türk Hukukundaki yeri ve değeri konusunda şu sonuçlara ulaşılabilir.

– Sözleşme iç hukukun bir parçasıdır, ayrıcalıklı bir yere sahiptir.

– Sözleşme iç hukukta kendiliğinden (doğrudan) uygulanır, ayrıca bir ulusal düzenleme yapılmasına gerek yoktur.

– Sözleşmenin Anayasaya aykırılığı ileri sürülemez. Bunun doğan sonucu sözleşme Anayasaya aykırı olsa bile uygulanır.

– Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyen sözleşmenin yasaya aykırılığı nedeni ile uygulanmaması, Anayasanın getirdiği sisteme ters düşer.

– Uluslararası hukuk bakımından da sözleşme Türkiye’yi bağlayan bir andlaşmadır. Sözleşme bu yönden bir yasa ile değiştirilemez. Antlaşmalar kendi koyduğu kurallara göre bozulabilir ya da değiştirilebilir. Sözleşme bozulmadıkça bir yasa ile tek yanlı olarak değiştirilemez. Sözleşmeden sonra çıkan Anayasa ya da yasa ile ne açıkça ne de üstü kapalı bir biçimde sözleşmede değişiklik yapma olanağı yoktur. (GÜRİZ, Adnan, Hukuk Başlangıcı, 8. Bası, Ankara 2001, s. 156.)

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalardan olduğu için ulusal kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri AİHS esas alınır. Yani sözleşme kuralları ile diğer ulusal hukuk kuralları arasında bir çatışma olması durumunda yargıcın sözleşme kurallarına üstünlük tanıması, ulusal kuralları sözleşmeye uygun şekilde yorumlaması gerekir. Bu nedenle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde ek 1 nolu protokolle sözleşmeye eklenen mülkiyet hakkına ilişkin düzenlemeye değinmek gerekmektedir. Mülkiye hakkı Sözleşme’de şu şekilde düzenlenmiştir. “Her gerçek ve tüzel kişinin, mal ve mülk dokunulmazlığına riayet edilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve Uluslar arası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin mülkiyetin genel menfaate uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”

Sözleşmeye göre mülkiyet hakkı mutlak olmayıp genel yarar amacına yönelik bazı kısıtlamalara konu olabilecektir. Mülkiyete saygı ilkesi, maddenin açıkça izin verdiği özel müdahale şekilleri dışındaki her türlü müdahaleyi yasaklayan niteliktedir. Bu yolla mülkiyet hakkına genel bir koruma getirilmiştir. Mülkiyet hakkından yoksun bırakma ancak kanunla ve milletlerarası hukukun genel ilkelerine uygun olarak yapılabilir. Mülkiyet hakkının kullanımını düzenleme ise, ancak kanunla yapılabilir. Sözleşmenin tamamına egemen olan ölçülülük ilkesi, mülkiyet hakkının sınırlandırılması bakımından da geçerlidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadında, mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden tedbirin hem amaçla orantılı hem de bu amacın gerçekleştirilmesine elverişli olması gerekir. (GÜRİZ, Adnan , Hukuk Başlangıcı, 8. Bası, Ankara 2001, s.156-157.)

Ergun ÖZBUDUN’a göre, temel hak ve hürriyetlerin hepsi için geçerli bir “hakkın özü” tanımı vermek mümkün değildir. Bunu her hak ve hürriyet için onu kendisine özgü niteliklerine uygun olarak, ayrı ayrı tanımlamak gerekir, ancak genel olarak şunu söylemek mümkündür ki bir hak ve hürriyetin özü, onun vazgeçilmez unsuru, dokunulduğu takdirde söz konusu hürriyeti anlamsız kılacak olan asli çekirdeğidir. (AKAD, Mehmet /VURAL DİNÇKOL, Genel Kamu Hukuku, İstanbul 2002, s.217-218.) Sınırlama, hakkı anlamsız hale getirilip ortadan kaldırırsa özüne dokunmaktadır. Belirli bir hak ve özgürlükle ilgili özün nerede başladığı, önceden kesinlikle belirtilemeyen ve ancak Anayasa Mahkemesi kararlarıyla ortaya çıkacak bir konudur. (AKIN İlhan F, Kamu Hukuku 1987, s.45)

Öz ile ilgili karar bir takdir yetkisi uygulamasıdır. Ancak hukuki bakımdan takdir yetkisi yasama organına değil, bağımsız yargı organına aittir. (TUĞRUL, Saim Kamu Hukuku Açısından Mülkiyet Hakkı ve Sınırlandırılması, İstanbul 2004, s.52)

“Bir hakkın ya da hürriyetin kullanılmasını açıkça yasaklayıcı veya örtülü bir şekilde yapılmaz hale koyucu veya ciddi suretle güçleştirici ve amacına ulaşmasını önleyici ve etkisini ortadan kaldırıcı nitelikte olmadıklarından, hürriyetin özüne dokunulmadığı meydandadır. …neyi ifade ettiği açıkça anlaşılmayan ve her türlü yoruma elverişli bulunan (maksadı mahsus) gibi terimlerle belirtilen hükümler, kişinin temel haklarından olan toplantı ve gösteri yürüyüşünün belli şekilde konularını kökünden kaldırmakta ve bu sebeple de 11/2’ye aykırı olarak hak ve hürriyetin özüne dokunmaktadır. (SOYSAL Mümtaz, Anayasaya Giriş, 2. Bası, Ankara 1969, s.30)

Genel hukuk ilkesi kavramının kendisine ait hayati bir uygulama alanı olmayan ve öteki normların yorumunda bunların normatif kapsamının belirlenmesinde rol oynayan bir ilkeyi de kapsadığını kabul ediyorsak, ölçülülük ilkesi genel bir hukuk ilkesidir. Çünkü kendisinin hayati bir uygulama alanı yoktur, yani; genel yaşamın bir kısmını düzenleyen bir norm değildir. Avrupa’da sık sık söylediğine karşın bireye sübjektif hukuk konumunu tanımaktadır, idareye veya kanun koyucuya bireyin hukuk alanına müdahale yetkisini de tanımamaktadır, ölçülük ilkesinin kaideselliği, yukarıda açıklanan işlevine dayanır. Yürütme organı için takdire yön veren bir ilkedir. İdareye kanun tarafından tanınan ve aynı zamanda idarenin kanunun norm metnine bağlılığını zayıflatan düzenleme serbestliği, vatandaşların hukuki konumlarını koruyan diğer normlar tarafından sınırlandırmaktadır. Burada kamu menfaati ile bireyin menfaati arasındaki uyuşmazlık, normatif bir çatışma oluşturmaktadır. Bu uyuşmazlık veya çatışma iki yolla çözülebilir ilk yol, çatışan normların birisine norm hiyerarşisinin içerisinde üstün bir yeri tanımakla öncelik vermektir. İkinci yol, çatışan normları eşdeğerde sayıp, dengeleşme süreciyle tartarak birisine daha fazla bir ağırlığı tanıyacak öncelik vermektedir. Anayasa düzeyinde genellikle ikinci yola başvurulup ölçülülük ilkesinin uygulama alanı açılır. İlkenin normatif etkinliği kanun koyucunun, idarenin veya yargıcın dengeleşme sürecinde hangi unsur ve kriterlerden faydalanacağını buyurmakla yatmaktadır, bunun ötesinde bir kaidesellik düşünülemez. (Anayasa Mahkemesi Anayasa Yargısı Dergisi Sayı: 10, Sayfa 46)

A- 4) KONUYA İLİŞKİN ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI

Anayasa Mahkemesinin 15.10.2002 tarih ve E.2001/309, K.2002/91 sayılı kararında, “Anayasanın tüm maddeleri aynı etki ve değerde olup, aralarında bir üstünlük sıralaması bulunmadığından, uygulamada bunlardan birine öncelik tanımak olanaklı değildir. Bu nedenle, kimi zaman zorunlu olarak birlikte uygulanan iki Anayasa kuralından biri diğerinin sınırını oluşturabilir. Ne var ki bu sınırlamaların da temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmaması, demokratik toplum düzeninin gerekli kıldığından fazla olmaması ve ulaşılmak istenilen amacı aşmaması, başka bir anlatımla ölçülülük ilkesiyle uyum içinde bulunması zorunludur” denilmiştir.

Diğer taraftan Anayasanın 13 üncü maddesinde öngörülen ölçülülük ve demokratik toplumun gereklerine uygunluk ilkeleri iptali istenen kural bakımından da geçerlidir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 15.10.2002 tarih ve E.2001/309, K.2002/91 sayılı kararında “…sınırlamaların da temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmaması, demokratik toplum düzeninin gerekli kıldığından fazla olmaması ve ulaşılmak istenilen amacı aşmaması, başka bir anlatımla ölçülülük ilkesiyle uyum içinde bulunması zorunludur” denilmiştir.Anayasal açıdan dokunulamayacak öz, her temel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surette güçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir. (Esas Sayısı: 2006/121 Karar Sayısı: 2009/90, Karar Günü : 18.6.2009)

Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder. Ölçülülük, aynı zamanda yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin demokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını da içeren bir ilkedir. (Esas Sayısı: 2006/121, Karar Sayısı: 2009/90, Karar Günü : 18.6.2009)

A- 5) KONUYA İLİŞKİN AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ DÜZENLEMELERİ VE KARARLARI

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesi Mülkiyet hakkını garanti altına alan 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesi düzenlemesi aşağıdaki gibidir.

“Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka harçların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez”

Kişi Mülkiyetten yoksun bırakılmamalıdır.

Malikin hukuki haklarının ihlal edilmesi mülkten yoksunluğun esasını oluşturmaktadır. Fakat daha genel olarak, Mahkeme sadece resmi bir kamulaştırmanın yapılıp yapılmadığını veya mülkiyetin kazanımını değil aynı zamanda fiili (de facto) bir kamulaştırmanın yapılıp yapılmadığının tespiti için durumun koşullarını da inceleyecektir. Yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi devletin, bireyi sahip olduğu mülkiyet hakkından yoksun bırakıp bırakmadığına bakmaktadır. Bu yoksunluk bir resmi kamulaştırma şeklinde olabileceği gibi fiili (de facto) bir kamulaştırma yani el koyma durumunda da söz konusu olabilir. “Papamichalopoulos Yunanistan’a karşı davasında başvurucuların değerli arazisi 1967 yılında diktatörlük döneminde devlet tarafından alınarak donanmaya tahsis edilmiş ve donanma da sonradan bu arazide bir donanma üssü inşa etmiştir. Bu tarihten itibaren başvurucu mülkünü etkin bir şekilde kullanamamış ya da satamamıştır. Mahkeme davalı devleti fiili (de facto) kamulaştırmadan ötürü sorumlu tutmuştur.

Devletin mülke müdahalesi Orantılılık ilkesine uygun olmalıdır

Mal ve mülk dokunulmazlığı hakkına müdahale eden bir tedbirin meşru bir amacın gerçekleştirilmesi hedefiyle demokratik bir toplumda gerekli olması gerekmektedir. Bu tedbirin toplumun genel yararının gerekleri ve bireylerin temel haklarının gerekleri arasında adil bir denge gözetmesi şarttır. Böylesi adil bir denge bireysel mülk sahibinin “bireysel ve aşırı bir yük altına sokulduğu durumlarda gerçekleşmiş olmayacaktır. Scollo İtalya’ya karşı davasında başvurucu Roma’da içinde kiracı bulunan bir daire satın almıştır. Başvurucu engelli, işsiz ve daireye kendi kullanımı için ihtiyacı olmasına rağmen kiracıyı 12 yıl kadar bir süre tahliye ettirememiştir. Kira hakları ile ilgili diğer bir çok davada olduğu gibi Mahkeme davayı 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesinde öngörülen genel kural, mülkiyetin kullanımının kontrol hakkı, uyarınca incelemiştir. Mahkeme başvurucunun içinde bulunduğu durumu kendilerine açıkça ifade etmiş olmasına rağmen yerel makamların kiracının evden tahliyesi amacıyla harekete geçmiş olmalarına dikkat çekerek, başvurucunun kendi mülklerindeki kullanım hakkının kısıtlanmasının orantılılık ilkesiyle bağdaşmadığı ve 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesinin ihlali anlamına geldiğine hükmetmiştir.Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne koşut olarak çoğu zaman ölçülülük ve demokratik toplumun gereklerine uygunluk ilkelerini bir arada kullanmakta ve meşru bir nedene dayansa bile yasal sınırlamanın “demokratik bir toplumda zorunlu bir tedbir niteliği taşımasını” aramaktadır. Bu ilkeler bizim Anayasamızda temel hak ve özgürlüklere ilişkin genel bir koruma maddesi olan 13 üncü madde içinde yer aldığına göre, AİHM’nin bu yaklaşımının, temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı tüm yasal düzenlemelerde göz önünde tutulması, insan hakları kavramının evrensel niteliğine de uygun düşer.

B) ÖZEL OLARAK:

Dava konusu somut olayda sanığın vekaleten maliki olduğu taşınmazın tapu kaydına 01.06.1999 tarihinde Korunması gerekli Taşınmaz Kültür Varlığı şerhi konulmuştur. Bu konuda karar verme yetkisi ve karar aşamaları ve uygulama usulü 2863 sayılı Yasanın 3, 6, 7. maddelerinde açıkça belirtilmiştir. Bir taşınmaz usulüne uygun olarak Korunması gerekli Taşınmaz Kültür Varlığı kabul edildikten sonra anılan Yasanın 9 ve 11 maddesinde belirtilen sınırlamalarla karşılaşmakta ve bu maddelerde belirtilen sınırlamalara uymadıkları takdirde 65. maddede belirtilen ceza ile cezalandırılmaktadırlar. 2863 sayılı Yasanın 9. maddesi ile malikin koruma bölge kurulları kararlarına aykırı olarak yapamayacağı işler önce genel olarak sonra da örnekleyici mahiyette tek tek sayılmıştır. Madde metnine dikkat edildiğinde malikin koruma kurulu izni olmadan yapamayacağı işler mülkiyet hakkının özünü ortadan kaldırıcı niteliktedir. (Dava konusu olayda çatısı akan bir taşınmazın çatı onarım işi bile 9. maddedeki yasak kapsamına girmektedir.) Esasen bu durum 2863 sayılı Yasanın düzenlenmesi sırasında yasa koyucu tarafından da kabul edildiği için 15. maddede taşınmaz kültür varlıklarının kamulaştırılması hususu düzenlenmiştir. Yani yasa koyucu Taşınmaz Kültür Varlığı olarak kabul edilen bir taşınmaz üzerinde malikin mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde yasal düzenlemede bulunduğunu kabul ettiğinden bu taşınmazların kamulaştırılması gerektiğini belirtmiştir. Ancak somut dava konusu olayda olduğu gibi devlet aradan 12 yıl gibi bir süre geçmesine rağmen kamulaştırma işlemini yapmamıştır. Dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yukarıda anılan kararında belirtildiği gibi de facto yani fiili bir el koyma işlemi gerçekleştirmiştir. Fiili el koyma işleminin ise hem Anayasamızın 2, 5, 13 ve 35. maddelerine hem de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 Nolu ek protokolünün 1. maddesine aykırı olduğu izahtan varestedir. 2863 sayılı Yasanın 7, 9, 11, 15 ve 65. maddelerindeki düzenlemeler mülkiyet hakkının özüne dokunan, demokratik toplum düzeninin gereklerine uymayan ve toplum yararı ile bireyin mülkiyet hakkı arasındaki dengede ölçülülük ilkesini (Orantılılık) toplum yararına birey aleyhine bozan bir düzenlemedir.

İSTEM : Yukarıda izah edilen nedenlerden dolayı 2863 sayılı Yasanın 7, 9, 11, 15 ve 65. maddelerinin Anayasanın 2, 5, 13 ve 35. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptaline karar verilmesi saygıyla arz olunur.02/02/2011”

2- E.2011/137 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir:

“Germencik Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/280 E. sayılı iddianamesi ile sanığın 1. Derece sit alanı içerisinde bulunan arazi içerisindeki bahçede incir ağaçlarının arasına çukur kazdığı ve yeni incir ağaçlan diktiğinden bahis ile 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 65/b maddesi uyarınca sanığın cezalandırılması talep edilmiştir.Yargılama aşamasında suça konu taşınmazın Germencik ilçesi Tekin Köyü 384 parsel nolu taşınmaz olduğu, sanığın taşınmazın maliklerinden olduğu, taşınmazın beyanlar hanesine 06.03.1997 tarihinde “Sit alanıdır” ibaresinin yazılmış olduğu anlaşılmıştır. Sanık savunmasında atılı suçlamaya konu eylemi kabul etmiş, kendi taşınmazı olması sebebi ile ağaç dikmesinin suç olduğunu bilmediğini beyan etmiştir.Eyleme uyan 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 65/b maddesinde; “Sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar planlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşai ve fiziki müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.” denmiştir. Somut olayda taşınmaz sanığa ait olup 1997 yılından beridir de sit alanıdır, belirtilen Kanunun ilgili maddesinde “öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşai ve fiziki” müdahaleler yaptırıma bağlanmıştır. Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun SİT ALANLARINDA GEÇİŞ DÖNEMİ KORUMA ESASLARI VE KULLANMA ŞARTLARI İLE KORUMA AMAÇLI İMAR PLÂNI başlıklı 17. maddesinde ise; “Bir alanın koruma bölge kurulunca sit olarak ilanı, bu alanda her ölçekteki plân uygulamasını durdurur. Sit alanının etkileşim çevresine ilişkin varsa 1/25.000 ölçekli plân kararları ve notları alanın sit statüsü dikkate alınarak yeniden gözden geçirilerek ilgili idarelerce onaylanır.

Koruma amaçlı imar plânı yapılıncaya kadar, koruma bölge kurulu tarafından üç ay içinde geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartları belirlenir… Koruma amaçlı imar plânları ve çevre düzenleme projelerinde yapılacak değişiklikler yukarıdaki usullere tabidir. Yukarıdaki fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bayındırlık ve İskân Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Bakanlıkça hazırlanacak bir yönetmelikle belirlenir.” denmektedir. Anılan madde gereği sit alanı olan taşınmazlarda malikin kullanma şartları Koruma Bölge Kurulları tarafından belirlenmektedir. Koruma Bölge Kurulları uygulamada taşınmazı sit alanı olan malikin bu taşınmazda hangi eylemi gerçekleştirip gerçekleştiremeyeceğini her yıl belirlemekte ve belirlenen esaslar internet sitesinde yayınlanmaktadır. Yukarıda anılan düzenlemelerden ötürü iki durumla karşılaşılmaktadır. Birincisi bahsi geçen Kanunun 65/b maddesinin “2 yıldan 5 yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası” olarak yaptırıma bağladığı cezaya konu eylemin ne olduğu esasen kanunla belirlenmiş olmayıp Koruma Bölge Kuralları tarafından yapılan belirlemeler ile ortaya çıkacaktır. Nitekim somut olayda sanık taşınmazında dikenli tel çekilmesi, için yasaya uygun davranarak izin talebinde bulunduğu halde yeni ağaç fidanı dikmek için aynı izin talebinde bulunmamıştır. Koruma Bölge Kurulu’nun suç tarihindeki kararı ile ağaç dikilmesi yasak işler arasında sayılmaması halinde de eylemi suç oluşturmayacaktır. Nitekim geniş sit alanları bulunan Germencik ilçesi gibi yerlerde sözkonusu alan maliklerinin büyük bölümü çiftçi olup bahse konu taşınmazlar genel olarak tarım amaçlı kullanılmakta ve genelde incir ve zeytin bahçelerinden oluşmaktadır. Malikler taşınmazlarında hangi eylemi yapıp yapamayacaklarını, cezalandırılan eylem bakımından ortada somut bir kanun maddesi bulunmaması nedeni ile ve eylem bölge kurulu kararı ile yıla göre değişiklik gösterdiğinden duyum üzerine hareket etmekte, domates ekmek için izin yoluna başvuranlar olduğu gibi, malik olduğu saikiyle taşınmazını korumak için izinsiz dikenli tel ile çeviren malikler de olmaktadır. Söz konusu düzenleme Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.” maddesine ve “Ceza hukukunun temel ilkelerinden olan kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

2. olarak da sözkonusu sit alanı ilan edilen suça konu eylemin yapıldığı taşınmazın maliki sanıktır. Her ne kadar 2863 sayılı Yasanın 17. maddesinin (b) fıkrasında; “Koruma amaçlı imar planlarıyla kesin yapılanma yasağı getirilen sit alanlarında bulunan gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin mülkiyetindeki taşınmazlar malikin başvurusu üzerine, belediye ve il özel idaresine ait taşınmazlarla takas edilebilir,” denmekte ise de bu hüküm hem kesin yapılanma yasağı getirilen sit alanları içindir hem de malike bu hususu zorunlu kılmamaktadır. Ayrıca tarım amaçlı kullanılan taşınmazlar bakımından benzer imkan sağlayan bir hüküm de anılan yasada yer almamaktadır. Bu durum karşısında özellikle tarım amaçlı kullanılan taşınmazlarda malikin belirsiz ve oldukça kısıtlanmış olan kullanma hakkı uygulamada taşınmazını tanım amaçlı kullanan malikin Yasanın 65/b maddesindeki cezayla karşılaşmasını adeta kaçınılmaz kılmakta, bu durum da; Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen “Mülkiyet Hakkı” başlıklı “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” maddesine aykırılık taşımakta nitekim sözkonusu kanun maddesi uygulamada Anayasanın verdiği mülkiyet hakkını bu taşınmazlar bakımından tamamen kullanılmaz hale getirmektedir. Zira taşınmazın toprak altına zarar vermeyecek şekilde hırsızlık veya hayvan tehlikesine karşı çitle çevrilmesinden, yeni ağaç dikimine kadar neredeyse tüm eylemler Koruma Kurulu kararları ile yasaklanmaktadır. Sözkonusu durum çeşitli gazete haberlerinde de yer bulmuş özellikle tarımsal faaliyet yapan vatandaşın taşınmazında suç oluşturan eylemin ne olduğunu bilemediği haber olarak yer almıştır.

Belirtilen nedenlerle sanık hakkında uygulanması ihtimali bulunan 2863 sayılı Yasanın 65/b maddesinin TC. Anayasası’nın 35. ve 38. maddelerine aykırı olduğu düşünülerek Anayasa’nın 152. maddesi gereği Anayasa Mahkemesi’ne başvuru zorunluluğu doğmuştur.”

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları

21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun iptali istenen 7., 9., 11., 15. ve 65. maddeleri şöyledir:

“Tespit ve tescil

Madde 7- (Değişik: 17/6/1987- 3386/2 md.)

(Değişik birinci fıkra: 26/5/2004-5177/26 md.) Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ve doğal sit alanlarının tespiti, Kültür ve Turizm Bakanlığının koordinatörlüğünde ilgili ve faaliyetleri etkilenen kurum ve kuruluşların görüşü alınarak yapılır.

Yapılacak tespitlerde, kültür ve tabiat varlıklarının tarih, sanat, bölge ve diğer özellikleri dikkate alınır. Devletin imkânları göz önünde tutularak, örnek durumda olan ve ait olduğu devrin özelliklerini yansıtan yeteri kadar eser, korunması gerekli kültür varlığı olarak belirlenir.

Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile ilgili yapılan tespitler koruma bölge kurulu kararı ile tescil olunur.

Tespit ve tescil ile ilgili usuller, esaslar ve kıstaslar yönetmelikte belirtilir.

Vakıflar Genel Müdürlüğünün idaresinde veya denetiminde bulunan mazbut ve mülhak vakıflara ait taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları, gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetinde bulunan cami, türbe, kervansaray, medrese han, hamam, mescit, zaviye, sebil, mevlevihane, çeşme ve benzeri korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının tespiti, envarterlenmesi Vakıflar Genel Müdürlüğünce yapılır.

Tescil kararlarının ilanı, tebliği ve tapu kütüğüne işlenmesi ile ilgili hususlar yönetmelikle düzenlenir.

İzinsiz müdahale ve kullanma yasağı

Madde 9- (Değişik: 14/7/2004- 5226/3 md.)

Hak ve sorumluluk

Madde 11- Taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının malikleri bu varlıkların bakım ve onarımlarını Kültür ve Turizm Bakanlığının bu Kanun uyarınca bakım ve onarım hususunda vereceği emir ve talimata uygun olarak yerine getirdikleri sürece, bu Kanunun bu konuda maliklere tanıdığı hak ve muafiyetlerden yararlanırlar. (Değişik ikinci cümle: 22/5/2007-5663/1 md.) Ancak, kültür ve tabiat varlıklarını koruma bölge kurullarınca birinci grup olarak tescil ve ilan edilen kültür varlıklarının bulunduğu taşınmazlar ile birinci ve ikinci derece arkeolojik sit alanlarındaki taşınmazlar zilyetlik yoluyla iktisap edilemez.

Malikler bu varlıkların üzerindeki mülkiyet haklarının tabii icabı olan ve bu Kanunun hükümlerine aykırı bulunmayan bütün yetkilerini kullanabilirler.

Kamulaştırma

Madde 15- Taşınmaz kültür varlıkları ve bunların korunma alanları, aşağıda belirlenen esaslara göre kamulaştırılır:

a) Kısmen veya tamamen gerçek ve tüzelkişilerle mülkiyetine geçmiş olan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanları Kültür ve Turizm Bakanlığınca hazırlanacak proğramlara uygun olarak kamulaştırılır. Bu maksat için, Kültür ve Turizm Bakanlığı bütçesine yeterli ödenek konur.

(Ek: 17/6/1987 – 3386/5 md.; Değişik:14/7/2004 – 5226/7 md.) Kamu kurum ve kuruluşları, belediyeler, il özel idareleri ve mahallî idare birlikleri tescilli taşınmaz kültür varlıklarını, koruma bölge kurullarının belirlediği fonksiyonda kullanılmak kaydıyla kamulaştırabilirler.

b) Menşei vakıf olup da çeşitli sebeplerle kısmen veya tamamen gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetine geçen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve bunların korunma alanlarının kamulaştırılmaları, Vakıflar Genel Müdürlüğünce yapılır. Bu maksat için Vakıflar Genel Müdürlüğü bütçesine yeteri kadar ödenek konur.

d) Kamulaştırmalarda bedel takdirinde, taşınmaz kültür varlıklarının eskilik, enderlik ve sanat değeri dikkate alınmaz.

e) (Değişik: 17/6/1987-3386/5 md.) Kamulaştırma işlemleri, bu Kanun hükümleri ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerine göre yapılır.

f) (Ek: 17/6/1987 – 3386/5 md.; Değişik: 25/6/2009-5917/24 md.) Sit alanı ilan edilen ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının bulunduğu parseller, aynı ada içerisindeki bütün parsel maliklerinin başvurusu ve karşılığında önerilen parsellerin tamamının kabulü koşuluyla, başka Hazine arsa veya arazileri ile müstakil veya hisseli olarak değiştirilebilir. Sit alanı ilan edildiği tapu kütüğüne şerh edilen taşınmazları, miras ve ölüme bağlı tasarruflar dışında, sonradan edinenlerin talepleri değerlendirilmez. Ancak, Bakanlık izniyle gerçekleştirilen kazıların yapıldığı alanlarda bulunan parsellerde, maliklerin başvurusu ve kabulüne ilişkin koşul parsele yönelik uygulanır ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planı şartı aranmaz. Bu parsellerin üzerinde bina veya tesis varsa malikinin başvurusu üzerine rayiç bedeli, 2942 sayılı Kanunun 11 inci maddesi hükümlerine göre belirlenerek ödenir. Bu bentle ilgili usul ve esaslar Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle belirlenir.

Bu hükümle ilgili usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.

Cezalar

Madde 65- (Değişik: 23/1/2008-5728/408 md.)

Bu fiiller, korunması gerekli kültür ve tabiat varlığını yurt dışına kaçırmak maksadıyla işlenmiş ise, verilecek cezalar bir kat artırılır.

c) Bu Kanuna aykırı olarak yıkma veya imar izni veren kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararlarında, Anayasa’nın 2., 5., 13., 35. ve 38. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

A- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince, E.2011/18 sayılı dosyanın 24.2.2011 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında;

1– 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme’nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme’nin çalışmasına bir engel bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI’nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA karar verilmiştir.

2- 21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 7., 9., 11., 15. ve 65. maddelerinin davada uygulanacak kural niteliğinde olup olmadığı sorunu ele alınmıştır.

Anayasa’nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 28. maddesine göre, bir davaya bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırsa, bu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurmaya yetkilidir. Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilmesi için, elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralın o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak yasa kuralları, bakılmakta olan davayı yürütmeye, uyuşmazlığı çözmeye, davayı sona erdirmeye veya kararın dayanağını oluşturmaya yarayacak kurallardır.

İtiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta olduğu dava, korunması gerekli tescilli taşınmaz kültür varlığında izinsiz uygulamalar yaptığı iddiasıyla sanık hakkında açılmış bir ceza davasıdır. Savcılık iddianamesi sanığın 2863 sayılı Kanun’un 65/a maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle düzenlenmiştir. 2863 sayılı Kanun’un 7. maddesinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile doğal sit alanlarının tespiti ve tesciline ilişkin kurallar düzenlenmiştir. 9. maddesinde ise korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınan kararlara aykırı olarak, inşaî ve fizikî müdahalede bulunulamayacağı ve bunların yeniden kullanıma açılamayacağı veya kullanımlarının değiştirilemeyeceği öngörülmüştür. Kanun’un 11. maddesinde taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının maliklerinin hakları ve sorumlulukları düzenlenmiştir. Buna göre malikler bu varlıkların bakım ve onarımlarını yasaya uygun olarak yerine getirme yükümlülüğü altına alınmışlar ve bu yükümlülüğe uydukları sürece Kanunda tanınan haklardan yararlanabilecekleri öngörülmüştür. Kanun’un 15. maddesinde ise taşınmaz kültür varlıkları ve bunların korunma alanlarının Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından bir plan çerçevesinde kamulaştırılması öngörülmüştür. 65. maddede de Kanuna aykırı hareket edenlere uygulanacak cezai yaptırımlar dört bent halinde düzenlenmiştir. (a) bendinde taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarını tahrip edenlerin cezalandırılacağı, (b) bendinde ise sit alanlarında ve koruma alanlarında belirlenen koşullara aykırı olarak izinsiz inşai ve fiziki müdahalede bulunanların cezalandırılacağı düzenlenmektedir. (c) bendinde kanuna aykırı imar izni verenlerin (d) bendinde ise Kanun’un 57. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre izin almaksızın tadilat ve tamirat yapanların ya da yaptıranların cezalandırılması öngörülmektedir.İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin bakmakta olduğu davada sanığın sit alanında bulunan tescilli taşınmaz kültür varlığı üzerinde izinsiz fiziki müdahalede bulunduğu iddiasıyla cezalandırılması talep edilmiştir. Bu nedenle 2863 sayılı Kanun’un 7., 11. ve 15. maddeleri ile 65. maddesinin (c) ve (d) bentlerinin itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme’nin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle 7., 11., ve 15. maddeler ile 65. maddenin (c) ve (d) bentlerine ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, 2863 sayılı Kanun’un 9. maddesi ile 65. maddesinin (a) ve (b) bentlerine ilişkin olarak ise dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

B- Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince, E.2011/137 sayılı dosyanın 4.1.2012 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- BİRLEŞTİRME KARARI

21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 65. maddesinin “Sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.” biçimindeki (b) fıkrasının iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin E.2011/137 sayılı davanın, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle 2011/18 esas sayılı dava ile birleştirilmesine, esasının kapatılmasına, esas incelemenin 2011/18 esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine, 4.1.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VI- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararları ve ekleri, Anayasa Mahkemesi Raportörü Ali Rıza ÇOBAN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- 2863 Sayılı Kanun’un 9. Maddesinin İncelenmesi

Başvuru kararında 2863 sayılı Kanun’un 9. maddesinde yer alan sınırlamaların mülkiyet hakkının özünü ortadan kaldırıcı nitelikte olduğu, yasa koyucunun bunun farkında olması nedeniyle Kanun’un 15. maddesinde taşınmaz kültür varlıklarının kamulaştırılmasını öngördüğü ancak uygulamada tespit yapıldıktan sonra uzun yıllar geçmiş olmasına rağmen kamulaştırmaların yapılmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 5., 13. ve 35. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.2863 sayılı Kanun’un 9. maddesinde, Koruma Yüksek Kurulu’nun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınacak kararlara aykırı olarak koruma altına alınan kültür ve tabiat varlıkları ile sit alanlarına inşai ve fiziki müdahalede bulunulamayacağı, bunların yeniden kullanıma açılamayacağı ve kullanımlarının değiştirilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Ayrıca kural inşai ve fiziki müdahaleyi tanımlamıştır. Buna göre esaslı onarım, inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeri işler inşaî ve fizikî müdahale olarak nitelendirilmiştir. Dolayısıyla koruma alanlarında yapılacak onarım, inşaat, tesisat, sondaj, yıkım, yakma ve kazı gibi işlemlerin Koruma Yüksek Kurulunca belirlenen ilke kararlarına ve bu kararlara uygun olarak alınmış olan bölge koruma kurulu kararlarına uygun olarak yapılması gerekmektedir. Bu kurallara uyulmaması halinde Kanun’un 65. maddesine göre cezai yaptırım uygulanması öngörülmüştür.Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı güvence altına alınmıştır. Birey özgürlüğü ile doğrudan ilgili olan mülkiyet hakkı bireye emeğinin karşılığına sahip olma ve geleceğe yönelik planlar yapma olanağı tanıyan temel bir haktır. İtiraz konusu kural taşınmazlar üzerindeki tasarruf yetkilerini önemli ölçüde kısıtladığından özel mülkiyet altındaki koruma altına alınmış varlıklar açısından önemli bir sınırlama teşkil etmektedir. Bu sınırlamanın Anayasa’ya uygun olabilmesi için Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin ilkelere uygun olması gerekir. Anayasa’nın 13. maddesinde her hakkın yalnızca ilgili maddedeki sebeplerle sınırlandırılması öngörülmüştür. Diğer taraftan sınırlamanın sınırı olarak demokratik toplum düzenine aykırı olmama ilkesinin yanında, öze dokunmama, ölçülülük ve laik cumhuriyet ilkelerine aykırı olmama koşulları da getirilmiştir.

Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Ayrıca mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Anayasa’da mülkiyet hakkının kapsamı diğer bazı maddelerde yer alan hükümlerle çerçevelenmiştir. Bu bağlamda kıyılara ilişkin 43., toprak mülkiyetine ilişkin 44., kamulaştırmayı düzenleyen 46., tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunmasına ilişkin 63., tabii servet ve kaynaklara ilişkin 168., ormanlara ilişkin 169. ve 170. maddelerde Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı güvencesinin çerçevesini belirleyen kurallar yer almaktadır.Anayasa’nın “tarih kültür ve tabiat varlıklarının korunması” başlıklı 63. maddesinde devletin, tarih kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlama ve bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alma ödevine yer verilmiş ve özel mülkiyet konusu olan varlık ve değerlere getirilecek sınırlamaların ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımların ve tanınacak muafiyetlerin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. 2863 sayılı Kanun’un çıkarılma nedeni devletin bu ödevleri yerine getirmesini sağlamaktır. Bu nedenle itiraz konusu kuralın Anayasa’da öngörülen meşru bir amaç güttüğü anlaşılmaktadır.Ancak Anayasa’nın 13. maddesine göre temel haklara getirilen sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve ölçülü olması ve hakkın özüne dokunmaması gerekir. Mülkiyet hakkına getirilen sınırlamaların kamu yararı ile malikin bireysel yararı arasında makul bir denge gözetmesi gerekir. 2863 sayılı Kanun’un 9. maddesi ile mülkiyet hakkına getirilen sınırlamaların ölçülü olup olmadığını değerlendirebilmek için Kanun’un diğer maddelerinde getirilen düzenlemeler de göz önüne alınmalıdır. Kanun’un 9. maddesinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile sit alanlarına inşai ve fiziki müdahalelerin ancak Koruma Yüksek Kurulu ilke kararları ve bölge koruma kurullarınca belirlenen kurallar çerçevesinde yapılmasına izin verilerek malikin mülkünü kullanmasına bazı sınırlamalar getirmiştir. Ölçülülük ilkesinin geçerli olabilmesi için sınırlamalar kamu yararını amaçlamakla birlikte, kamu yararının sağlanmasının bütün külfeti malik üzerinde bırakılmamalıdır. Kanun’un çeşitli maddelerinde özel mülkiyet altındaki korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile ilgili olarak sağlanacak yardım ve kolaylıklar düzenlenmiştir. Bu çerçevede, Kanun’un 12. maddesinde taşınmaz kültür varlıklarının onarımına Kültür ve Turizm Bakanlığınca ayni, nakdi ve teknik yardım sağlanması öngörülmüştür. Aynı şekilde Kanun’un 15. maddesinde bu taşınmazların Kültür ve Turizm Bakanlığınca hazırlanacak bir program çerçevesinde kamulaştırılması kural altına alınmıştır. Diğer taraftan Kanun’un 21. maddesinde korunması gerekli taşınmaz kültür varlıklarının ve bunlarda yapılacak bakım ve onarımların belli koşullarda her türlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğu belirtilmiştir.

Kanun’un ilgili maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, özel mülkiyetteki tabiat ve kültür varlıklarının kullanımına belli sınırlamalar getirilmekle birlikte, taşınmaz sahiplerinin bazı kolaylıklardan ve yardımlardan yararlandırılması ve belli bir program dâhilinde taşınmazının kamulaştırılmasını isteme hakkı tanındığı görülmektedir. Bu yönüyle değerlendirildiğinde Kanun’un birey hakları ile kamu yararı arasında açık bir dengesizlik yarattığı söylenemez.

Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırı değildir, iptal isteminin reddi gerekir. Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

Kuralın Anayasa’nın 2. ve 5. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

B- 2863 Sayılı Kanun’un 65. Maddesinin (a) ve (b) Bentlerinin İncelenmesi

Başvuru kararlarında, 2863 sayılı Kanun’un 65. maddesinin (a) ve (b) fıkralarının Kanun’un 9. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde mülkiyet hakkının özüne dokunduğu, bu nedenle Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırı olduğu, diğer taraftan idari organlara suç teşkil eden fiilleri belirleme yetkisi tanındığı ve hukuki belirlilik ilkesinin ihlal edildiği belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.2863 sayılı Kanun’un 65. maddesinin (a) fıkrasında korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarına zarar verenlerin, (b) fıkrasında ise sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanların cezalandırılması öngörülmüştür. Buna göre korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya her ne suretle olursa olsun zarara uğramalarına kasten sebebiyet verenler ile sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranlar cezai yaptırıma tabi tutulmuştur.Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı güvence altına alınmıştır. Birey özgürlüğü ile doğrudan ilgili olan mülkiyet hakkı bireye emeğinin karşılığına sahip olma ve geleceğe yönelik planlar yapma olanağı tanıyan temel bir haktır. İtiraz konusu 65. maddenin (a) ve (b) bentlerinde yer alan kurallar yukarıda incelenen 2863 sayılı Kanun’un 9. maddesinde öngörülen sınırlamalara uymayanlara uygulanacak yaptırımı düzenlemektedir. Bu nedenle Kanun’un 9. maddesine ilişkin gerekçede belirtilen nedenler Anayasa’nın 13. ve 35. maddeleri açısından 65. maddenin (a) ve (b) bentleri yönünden de geçerlidir. Bu kurallarla mülkiyet hakkına getirilen sınırlamanın birey hakları ile kamu yararı arasında açık bir dengesizlik yarattığı söylenemez. Bu nedenle kural Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırı değildir.Diğer taraftan, Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden birisi “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.Anayasa’nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, “Kimse, … kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek “suçların kanuniliği”, üçüncü fıkrasında da “ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek, “cezaların kanuniliği” ilkesi öngörülmüştür. Anayasa’nın 38. maddesine paralel olarak Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi uyarınca, hangi fiillerin yasaklandığı ve bu fiillere verilecek cezaların hiçbir şüpheye yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi, ceza hukukuna hâkim olan anayasal ilkelerden olup temel hak ve özgürlüklerin önemli güvencelerinden birini oluşturmaktadır. Kişilerin yasaklanmış olan fiilleri önceden bilmeleri ve kendi hareketlerini buna göre ayarlamalarına imkân tanınması düşüncesine dayanan bu ilkeyle ceza sorumluluğu bireylerin bilinçli tercihlerine bağlanmakta ve birey özgürlüğünün güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Zira bireylerin hangi fiilin suç oluşturacağını öngörememesi ya da bu konuda çeşitli sürprizlerle karşılaşması, bireyin özgürlüğünü önemli ölçüde kısıtlayacaktır.İtiraz konusu Kanun’un 65. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarına zarar verenler ile sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına, koruma amaçlı imar plânlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapanlar veya yaptıranların cezalandırılması öngörülmektedir.Kanun’un tespit ve tescil başlıklı 7. maddesinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ve doğal sit alanlarının tespitinin Kültür ve Turizm Bakanlığının koordinatörlüğünde yapılacağı ve bu tespitlerin koruma bölge kurulu kararı ile tescil edileceği öngörülmüştür. Ancak bu tespit ve tescilin maliklere tebliği öngörülmemiştir. Maddenin ilk halinde maliklere tebliğ de öngörülmüşken 17. 6. 1987 tarih ve 3386 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle tebliğ zorunluluğu ortadan kaldırılmıştır.Öte yandan, koruma bölge kurullarınca tespit edilen koruma alanlarında belirlenen şartlara aykırı izinsiz inşaî ve fizikî müdahale yapan ya da yaptıranların cezalandırılması öngörülmektedir. Burada suç teşkil eden fiilin konusunu koruma bölge kurullarınca belirlenen esaslara aykırı izinsiz inşai ve fiziki müdahaleler oluşturmaktadır. Ancak koruma alanlarında uyulacak şartların neler olduğunu belirleme yetkisi koruma bölge kurullarına tanınmıştır. Herhangi bir sit alanında bulunan korunması gerekli taşınmaza yapılan hangi müdahalelerin suç oluşturacağını belirlemek idari bir organ olan koruma bölge kurullarına verilmiştir. Kanun’un 57. maddesinin, birinci fıkrasının (g) bendinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarına ilişkin uygulamaya yönelik kararlar alma yetkisi bölge kurullarına verilmiştir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasının son cümlesinde de bu kararların Kanun ve ilke kararlarındaki dayanakları ile bilimsel gerekçelerinin belirtilerek yazılacağı hükme bağlanmıştır. Aynı şekilde Kanun’un 61. maddesinde Koruma Yüksek Kurulu ve koruma bölge kurullarının kararlarına kamu kurum ve kuruluşları ve belediyeler ile gerçek ve tüzel kişilerin uymak zorunda olduğu hükmü yer almaktadır. Ancak Kanun, Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararlarının Resmî Gazetede yayımlanmasını zorunlu tutmakla birlikte koruma bölge kurulları kararları için böyle bir yayım zorunluluğu öngörmemiştir. Alınan kararların ilgili herkesin bilgisine sunulmaması nedeniyle ulaşılabilirlik ve öngörülebilirlik açısından sorunlar çıkması kaçınılmazdır.Hem tescil kararının tebliğ edilmemesi hem de koruma bölge kurulu kararlarının ilgililere duyurulmasını güvence altına alacak bir yasal hükmün bulunmaması karşısında itiraz konusu kurallarda belirtilen cezai yaptırımların bireyler açısından öngörülebilir olmadığı ve suçların kanuniliği ilkesine uymadığı açıktır.

Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

VII- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında “Kanun, kanun hükmünde kararname ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez” denilmekte, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır.

21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 5728 sayılı Kanun’un 408. maddesiyle değiştirilen 65. maddesinin (a) ve (b) fıkralarının iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince bu fıkralara ilişkin iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.

VIII- SONUÇ

21.7.1983 günlü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun;

1- 14.7.2004 günlü, 5226 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 9. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

2- 23.1.2008 günlü, 5728 sayılı Kanun’un 408. maddesiyle değiştirilen 65. maddesinin (a) ve (b) fıkralarının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

3- 5728 sayılı Kanun’un 408. maddesiyle değiştirilen 65. maddesinin (a) ve (b) fıkralarının iptal edilmesi nedeniyle, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince İPTAL HÜKMÜNÜN, KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE

11.4.2012 gününde karar verildi.

———————————————————————————————————— Esas Sayısı : 2011/81,Karar Sayısı : 2012/78,Karar Günü : 24.5.2012

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Ankara 5. İdare Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU : 14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesinin “Ortak Hükümler” bölümünün (A) fıkrasının (11) numaralı bendinin, Anayasa’nın 10. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Davacı tarafından, kendisine bir derece verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

“13.12.1983 gün ve 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin “kontrolör, uzman ve denetmen çalıştırılması” başlıklı 43. maddesinin (b) bendinde; “1. Bakanlık merkez teşkilatında, Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü ve bağlı birimlerinde Devlet Bütçe Uzmanı, Muhasebat Genel Müdürlüğünde Devlet Muhasebe Uzmanı, … Milli Emlak Müdürlüğünde Devlet Malları Uzmanı, Araştırma, Planlama ve Koordinasyon Kurulu Başkanlığında Maliye Uzmanı çalıştırılabilir. Bu uzmanlara, diğer görevlerinin yanısıra bağlı oldukları başkanlık ve genel müdürlüklerin görev alanına giren konularda ilgili kuruluşlar nezdinde araştırma, inceleme (vergi incelemesi hariç) ve analiz yaptırılabilir. 2. Bakanlık taşra teşkilatında … Muhasebe Uzmanı ve Milli Emlak Uzmanı çalıştırılabilir. 3. Bunlar en az dört yıllık yükseköğretim kurumlarından (taşra teşkilatında çalıştırılacak olanlarda en az iki yıllık yükseköğretim kurumlarından) mezun olanlar arasından yapılacak özel yarışma sınavı sonunda mesleğe uzman yardımcısı olarak alınırlar ve en az üç yıl çalışmak ve olumlu sicil almak şartıyla Bakanlık merkezinde açılacak yeterlik sınavına girme hakkını kazanırlar. Yeterlik sınavında başarılı olanlar kadrolarına uygun uzman unvanını alırlar. Uzmanların mesleğe giriş ve yeterlik sınavları ile çalışma usul ve esasları yönetmelikle düzenlenir.” hükmü yer almıştır.19 Temmuz 2001 tarih ve 24467 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Muhasebat Genel Müdürlüğü Muhasebe Uzmanlığı Görev, Çalışma ve Atama Yönetmeliği’nin adı “Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğü Muhasebe Uzmanları Görev ve Çalışma Yönetmeliği” olarak değiştirilen Yönetmelikte, Muhasebe Uzmanlarının görev, sorumluluk, çalışma ve atanmalarına ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiş, muhasebe uzmanlarının özel yarışma sınavıyla mesleğe girebilecekleri ve belli bir çalışma döneminden sonra yeterlik sınavına tabi tutularak yardımcılık dönemini tamamlayıp mesleğe atanacakları öngörülmek suretiyle muhasebe uzmanlığının “kariyer meslek” olduğu vurgulanmıştır.Öte yandan, 9 Temmuz 1995 tarih ve 22338 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğü Devlet Muhasebe Uzmanları Görev ve Çalışma Yönetmeliği’nde de Devlet Muhasebe Uzmanlarının mesleğe giriş ve yeterlik sınavları ile görev ve çalışma usul ve esasları yukarıda anılan Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğü Muhasebe Uzmanları Görev ve Çalışma Yönetmeliğine paralel bir biçimde düzenlenmiştir.Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen kanun önünde eşitlik ilkesi gereğince, aynı durumda olanlar için ayrı düzenlemeler getirmek ya da kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapmak Anayasa’ya aykırılık oluşturur.Bu durumda, özel yarışma sınavı ile mesleğe alınan muhasebe uzman yardımcılarının, üç yıl olarak belirlenen yardımcılık dönemi sonunda yeterlilik sınavına tabi tutularak başarılı olanların muhasebe uzmanlığı kadrosuna atanabilecekleri düzenlenerek muhasebe uzmanlığının kariyer meslek olarak belirlendiği, 657 sayılı Kanun’un 36. maddesinin Ortak Hükümler Başlıklı (A) fıkrasının 11. bendinde sayılan kariyer mesleklere atanma sırasında ayrıca bir derece verilmesi uygulamasının anılan kanun hükmündeki eksik düzenleme nedeniyle muhasebe uzmanlarına uygulanamaması; mesleğe girişleri, yeterlik sınavları, görev ve çalışma usul ve esasları paralellik gösteren ve bu anlamda durumları özdeş olan unvanlar arasında kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olmayan bir biçimde ayrım yapılması ve aynı durumda olanlara farklı kuralların uygulanması sonucunu doğurduğundan anılan eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 152. maddesinin 1. fıkrası ile 2949 sayılı Kanunun 28. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, bir davaya bakmakta olan Mahkemenin, taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması öngörüldüğünden; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesinin Ortak Hükümler başlıklı (A) fıkrasının 11. bendinde muhasebe uzmanlığına yer verilmemesi nedeniyle eksik düzenleme olduğu ve anılan 11. bendin bu haliyle Anayasanın 10. maddesine aykırı olduğu kanaatine ulaşıldığından, anılan hükümlerin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar 5 ay süreyle davanın geri bırakılmasına, 13.06.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesinin “ORTAK HÜKÜMLER” bölümünün (A) fıkrasının (11) numaralı bendi şöyledir:

“Mesleğe özel yarışma sınavına tabi tutulmak suretiyle alınan; Başbakanlık, Bakanlık, Müsteşarlık ve bağımsız genel müdürlükler müfettiş yardımcıları ile bağlı müfettiş yardımcıları ve Diyanet İşleri Başkanlığı müfettiş yardımcıları, Sosyal Güvenlik Kurumu Müfettiş Yardımcıları, Başbakanlık Uzman Yardımcıları, Vakıf Uzman Yardımcıları, Tapu ve Kadastro Uzman Yardımcıları, Devlet Personel Başkanlığı Devlet Personel Uzman Yardımcıları; Afet ve Acil Durum Yönetimi Uzman Yardımcıları; Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu Uzman Yardımcıları; Hazine Müsteşarlığı Bankalar Yeminli Murakıp Yardımcıları, Stajyer Hazine Kontrolörleri, Maiyet memurları; Dışişleri Bakanlığı meslek memurları konsolosluk ve ihtisas memurları; Maliye Bakanlığı Hesap Uzman Yardımcıları, Sigorta Denetleme Uzman Yardımcıları ve Aktüer Yardımcıları, Bakanlıklar merkez kuruluşu stajyer kontrolörleri, İçişleri Bakanlığı Dernekler Denetçi Yardımcıları, Devlet Bütçe Uzman Yardımcıları, Mali Suçları Araştırma Uzman Yardımcıları, Marka Uzman Yardımcıları, Patent Uzman Yardımcıları, Vergi, Muhasebe ve Millî Emlak Denetmen Yardımcıları, Sosyal Güvenlik Uzman Yardımcıları, Çalışma Uzman Yardımcıları ve Sosyal Güvenlik Eğitim Uzman Yardımcıları, Yurt Dışı İşçi Hizmetleri Uzman Yardımcıları, İş Sağlığı ve Güvenlik Uzman Yardımcıları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Eğitim Uzman Yardımcıları, Kültür ve Turizm Uzman Yardımcıları, Yazma Eser Uzman Yardımcıları, Ulaştırma ve Haberleşme Uzman Yardımcıları, Denizcilik Uzman Yardımcıları, Teknik Yardım Uzman Yardımcıları, Devlet Muhasebe Uzman Yardımcıları, Devlet Malları Uzman Yardımcıları, Maliye Uzman Yardımcıları, Devlet Gelir Uzman Yardımcıları, Milli Emlak Uzman Yardımcıları, Vergi İstihbarat Uzman Yardımcıları, Gelir Uzman Yardımcıları, Mali Hizmetler Uzman Yardımcıları, Bakanlık ve bağlı kuruluşların A.B. Uzman Yardımcıları, Hazine Uzman Yardımcıları, Dış Ticaret Uzman Yardımcıları, Diyanet İşleri Uzman Yardımcıları, Din İşleri Yüksek Kurulu Uzman Yardımcıları, Avrupa Birliği İşleri Uzman Yardımcıları, Yurtdışı Türkler ve Akraba Topluluklar Uzman Yardımcıları, Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Uzman Yardımcıları, Türkiye İstatistik Kurumu Uzman Yardımcıları, Eğitim Müfettiş Yardımcıları ile İçişleri Bakanlığı Planlama Uzman Yardımcıları, İstihdam ve Meslek Uzman Yardımcıları, Kalkınma Bakanlığı Planlama Uzman Yardımcıları, Çevre ve Şehircilik Uzman Yardımcıları, Orman ve Su İşleri Uzman Yardımcıları, Sanayi ve Teknoloji Uzman Yardımcıları, Gümrük ve Ticaret Uzman Yardımcıları, Gençlik ve Spor Uzman Yardımcıları, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Uzman Yardımcıları, Aile ve Sosyal Politikalar Uzman Yardımcıları, Aile ve Sosyal Politikalar Denetçi Yardımcıları, Ürün Denetmen Yardımcıları, Belediye Müfettiş Yardımcıları, Milli Savunma Bakanlığı Akaryakıt İkmal ve NATO POL Tesisleri İşletme Başkanlığı Müfettiş Yardımcılarının özel yeterlik sınavı yönetmeliklerine göre yapılacak yeterlik sınavlarında başarı göstererek Müfettişliğe, Kaymakamlığa, Başbakanlık Uzmanlığına, Vakıf Uzmanlığına, Tapu ve Kadastro Uzmanlığına, Devlet Personel Uzmanlığına, Afet ve Acil Durum Yönetimi Uzmanlığına, Bankalar Yeminli Murakıplığına, Hesap Uzmanlığına, Sigorta Denetleme Uzmanlığına ve Aktüerliğine, Kontrolörlüğe, İçişleri Bakanlığı Dernekler Denetçiliğine, Devlet Bütçe Uzmanlığına, Mali Suçları Araştırma Uzmanlığına, Marka Uzmanlığına, Patent Uzmanlığına, Vergi, Muhasebe ve Millî Emlak Denetmenliğine, Sosyal Güvenlik Uzmanlığına, Çalışma Uzmanlığına, Yurt Dışı İşçi Hizmetleri Uzmanlığına, İş Sağlığı ve Güvenliği Uzmanlığına, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Eğitim Uzmanlığına, Kültür ve Turizm Uzmanlığına, Yazma Eser Uzmanlığına, (32) Ulaştırma ve Haberleşme Uzmanlığına, Denizcilik Uzmanlığına, Teknik Yardım Uzmanlığına, Devlet Muhasebe Uzmanlığına, Devlet Gelir Uzmanlığına, Devlet Malları Uzmanlığına, Maliye Uzmanlığına, Gelir Uzmanlığına, Mali Hizmetler Uzmanlığına, Milli Emlak Uzmanlığına, Vergi İstihbarat Uzmanlığına, Hazine Uzmanlığına, Dış Ticaret Uzmanlığına, Diyanet İşleri Uzmanlığına, Din İşleri Yüksek Kurulu Uzmanlığına, Avrupa Birliği İşleri Uzmanlığına, Yurtdışı Türkler ve Akraba Topluluklar Uzmanlığına, Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Uzmanlığına, Türkiye İstatistik Kurumu Uzmanlığına, Eğitim Müfettişliğine, İçişleri Bakanlığı Planlama Uzmanlığına, İstihdam ve Meslek Uzmanlığına, Kalkınma Bakanlığı Planlama Uzmanlığına, Çevre ve Şehircilik Uzmanlığına, Orman ve Su İşleri Uzmanlığına, Sanayi ve Teknoloji Uzmanlığına, Gümrük ve Ticaret Uzmanlığına, Gençlik ve Spor Uzmanlığına, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Uzmanlığına, Aile ve Sosyal Politikalar Uzmanlığına, Aile ve Sosyal Politikalar Denetçiliğine, Ürün Denetmenliğine, Dışişleri Bakanlığı meslek memurluğu ile konsolosluk ve ihtisas memurluğunda ise Dışişleri Bakanlığınca sınavla girilmesi şart koşulan bir dereceye atanmaları sırasında ve bir defaya mahsus olmak üzere haklarında ayrıca bir derece yükselmesi uygulanır.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralı

Başvuru kararında, Anayasa’nın 10. maddesine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN’ın katılımlarıyla 22.9.2011 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, Anayasa Mahkemesi Raportörü Erhan TUTAL tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralı ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:Başvuru kararında, özel yarışma sınavı ile mesleğe alınan muhasebe uzman yardımcılarının, üç yıl olarak belirlenen yardımcılık dönemi sonunda yeterlik sınavına tabi tutularak başarılı olanların muhasebe uzmanlığı kadrosuna atanabilecekleri düzenlenerek muhasebe uzmanlığının kariyer meslek olarak belirlendiği, 657 sayılı Kanun’un 36. maddesinin Ortak Hükümler başlıklı (A) fıkrasının 11. bendinde sayılan kariyer mesleklere atanma sırasında ayrıca bir derece verilmesi uygulamasının anılan kanun hükmündeki eksik düzenleme nedeniyle muhasebe uzmanlarına uygulanamadığı; mesleğe girişleri, yeterlik sınavları, görev ve çalışma usul ve esasları paralellik gösteren ve bu anlamda durumları özdeş olan unvanlar arasında kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olmayan bir biçimde ayrım yapılması ve aynı durumda olanlara farklı kuralların uygulanması sonucunu doğurduğundan eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 10. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun, bu Kanuna tabi kurumlarda çalıştırılan memurların sınıflarını belirleyen 36. maddesinin ‘Ortak Hükümler’ bölümünün (A) fıkrası, sınıfların öğrenim durumlarına göre giriş ve yükselebilecek derece ve kademelerini göstermektedir.Söz konusu fıkranın 11. bendinde yer alan itiraz konusu kuralda da, mesleğe özel yarışma sınavına tabi tutulmak suretiyle alınan ve kadro unvanı belirtilmek suretiyle tek tek sayılan bir kısım kadrolarda görev yapanların, özel yeterlik sınavı yönetmeliklerine göre yapılacak yeterlik sınavlarında başarı göstererek yine belirli kadrolara atanmaları sırasında ve bir defaya mahsus olmak üzere haklarında ayrıca bir derece yükselmesi uygulanacağı belirtilmektedir.Anayasa’nın 10. maddesinde, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” denilmiştir.“Yasa önünde eşitlik ilkesi” hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.İtiraz konusu kural ile amaçlananın, mesleklerine özel yarışma sınavı ile alınan bir kısım memurların yapılacak yeterlik sınavlarında başarı göstererek yine 657 sayılı Kanun’da sınırlı olarak sayılan bir kısım unvanlı kadrolara atanmaları sırasında haklarında ayrıca bir derece yükselmesinin sağlanması olduğu anlaşılmaktadır.Hukuk devletinde yasa koyucu, Anayasa kurallarına bağlı olmak koşuluyla ihtiyaç duyduğu düzenlemeyi yapma yetkisine sahiptir. Yasa koyucunun, memur ve diğer kamu görevlileri ile bunların dışındaki çalışanlarla ilgili olarak, Anayasa’da belirlenen kurallara bağlı kalmak, adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini gözetmek koşuluyla düzenleme yapma yetkisi bulunmaktadır. Kanun koyucunun görevin gereklerini ve yapılan işin özelliğini gözeterek farklı kurallar öngörmesinde eşitlik ve hukuk devleti ilkelerine aykırılık yoktur.Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 10. maddesine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

VI- SONUÇ

14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesinin “Ortak Hükümler” bölümünün (A) fıkrasının (11) numaralı bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Muammer TOPAL’IN karşı oyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 24.5.2012 gününde karar verildi.

—————————————————————————–

Esas Sayısı : 2011/38,Karar Sayısı : 2012/89,Karar Günü : 31.5.2012

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Bursa 2.Vergi Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU : 4.1.1961 günlü, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3.4.2002 günlü, 4751 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile değiştirilen mükerrer 49. maddesinin (b) fıkrasının üçüncü paragrafında yer alan “Takdir komisyonlarının bu kararlarına karşı kendilerine karar tebliğ edilen daire, kurum, teşekküller ve ilgili mahalle ve köy muhtarlıkları onbeşgün içinde ilgili vergi mahkemesi nezdinde dava açabilirler.”cümlesinin, Anayasa’nın 2., 36. ve 125. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Sahibi olduğu arsanın emlak vergisinin dayanağı olan takdir komisyonu kararının yürürlüğünün durdurulması ve iptali için açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanaatine varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:“Davacı vekili tarafından, davacı şirket adına Y.. İli, A… İlçesi, T.. Beldesi, D… Mevkiinde bulunan taşınmazlar için 2010 yılına ilişkin olarak emlak vergisi tahakkuk ettirilmesine dair işlemin, dayanağı asgari ölçü birim tespitine ilişkin takdir komisyonu kararını iptali istemiyle T.. BELEDİYE BAŞKANLIĞI’na karşı açılan davada, davacı tarafından, emlak vergisine ait asgari ölçüde birim değerlerinin takdir komisyonlarınca belirlenmesine ve bu komisyon kararlarına karşı mükelleflerin dava açma hakkını ortadan kaldıran 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 49. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürüldüğü, komisyon kararlarına karşı mükelleflerin dava açma hakkını ortadan kaldıran hükmün Anayasa’ya aykırı olduğu yolundaki iddiası Mahkememizce de ciddi görüldüğünden işin gereği görüşüldü.

Dava Konusu Olayda Uygulanacak İtiraza Konu Kanun Maddesi:213 sayılı Vergi Usul Kanunun mükerrer 49. maddesinin (b) fıkrasının 3. bendinde; “Takdir komisyonlarının bu kararlarına karşı kendilerine karar tebliğ edilen daire, kurum, teşekküller ve ilgili mahalle ve köy muhtarlıkları onbeş gün içinde ilgili vergi mahkemesi nezdinde dava açabilirler.” cümlesi yer almaktadır.

Anayasaya Aykırılık Sorunu:1982 Anayasasının 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin, …bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş, 36. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu vurgulanmış, 125. maddesinin 1. fıkrasında ise, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu hükümlerine yer verilmiştir.Yukarıda yer verilen 213 sayılı Kanunun mükerrer 49. maddesi ile arsa ve araziye ait asgari ölçüde birim değerlerin tespitinde takdir komisyonlarına yetki verilmiştir. Bu yetki uyarınca takdir komisyonlarınca her dört yılda bir belirlenen asgari birim değerleri emlak vergisinin tarh ve tahakkukunda esas alınmaktadır. Ancak itiraza konu kanun hükmü ile takdir komisyonu kararlarına karşı dava açma hakkı belirli kurumlara verilerek taşınmaz sahibi ve aynı zamanda emlak vergisi mükellefi olan gerçek veya tüzel kişiler bu haktan mahrum bırakılmıştır.Oysa ki, bu hüküm ile Anayasanın 125. maddesindeki idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğuna ilişkin kuralın açıkça ihlal edildiği düşünülmektedir. Çünkü, arsa ve araziye ait asgari ölçüde birim değer tespitine ilişkin takdir komisyonu kararları taşınmaz sahiplerini ilgilendirdiği halde anılan hükümle taşınmaz sahiplerinin elinden dava açma hakkı alınmıştır. Her ne kadar bir takım kurum ve kuruluşlara dava açma hakkı verilmiş ise de, uygulamada çoğu zaman itiraza konu hükümde sayılan kurum ve kuruluşlar dava açmamakta ve kesinleşen takdir komisyonu kararları nedeniyle mükellefler yüksek tutarlarda vergi ödemekle karşı karşıya kalmaktadırlar.İtiraza konu 213 sayılı Kanunun mükerrer 49. maddesinin (b) fıkrasının 3. bendindeki cümle aynı zamanda, Anayasanın 36. maddesindeki herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu yolundaki hükme de aykırıdır. Çünkü, takdir komisyonunca yüksek tutarlı metrakere birim değeri belirlenmesi durumunda bu belirlemeye göre hesaplanan verginin hukuka uygun olmadığının ilgililer tarafından yargı mercileri önüne taşınmasına olanak tanınması hak arama hürriyeti ve hukuk devleti ilkesinin bir gereği olduğu halde anılan hüküm ile bu imkan mükelleflerin elinden alınmıştır. Dolayısıyla itiraza konu hüküm yukarıda yer verilen Anayasa hükümlerine aykırı olduğu düşünüldüğünden iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekmektedir.Açıklanan nedenlerle; Anayasanın 152. maddesi ile 2949 sayılı Kanunun 28. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, 213 sayılı Vergi Usul Kanunun mükerrer 49. maddesinin (b) fıkrasının 3. bendinde yer alan “Takdir komisyonlarının bu kararlarına karşı kendilerine karar tebliğ edilen daire, kurum, teşekküller ve ilgili mahalle ve köy muhtarlıkları onbeş gün içinde ilgili vergi mahkemesi nezdinde dava açabilirler.” cümlesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, oybirliğiyle karar verildi.”

III- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralı :4.1.1961 günlü, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3.4.2002 günlü, 4751 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile değiştirilen ve dava konusu kuralı da içeren Mükerrer 49. maddesi şöyledir:

“Emlak vergisine ait bedel ve değerlerin tespiti, ilanı ve kesinleşmesi:

Mükerrer Madde 49- (Değişik: 3/4/2002-4751/1 md.)

a) Maliye ve Bayındırlık ve İskan bakanlıkları 1319 sayılı Emlâk Vergisi Kanununun 29. maddesi hükmü ile aynı Kanunun 31. maddesi uyarınca hazırlanan tüzük hükümlerine göre bina metrekare normal inşaat maliyet bedellerini, uygulanacağı yıldan dört ay önce müştereken tespit ve Resmî Gazete ile ilân eder.

Türkiye Ticaret, Sanayi, Deniz Ticaret Odaları ve Ticaret Borsaları Birliği bu bedellere karşı Resmî Gazete ile ilânını izleyen onbeşgün içinde Danıştay’da dava açabilir.

b) Takdir komisyonlarının arsalara ve araziye ait asgari ölçüde birim değer tespitine ilişkin dört yılda bir yapacakları takdirler, tarh ve tahakkuk işleminin (Emlâk Vergisi Kanununun 33. maddesinin (8) numaralı fıkrasına göre yapılacak takdirler dahil) yapılacağı sürenin başlangıcından en az altı ay önce karara bağlanarak, arsalara ait olanlar takdirin ilgili bulunduğu il ve ilçe merkezlerindeki ticaret odalarına, ziraat odalarına ve ilgili mahalle ve köy muhtarlıkları ile belediyelere, araziye ait olanlar il merkezlerindeki ticaret ve ziraat odalarına ve belediyelere imza karşılığında verilir.

Büyükşehir belediyesi bulunan illerde takdir komisyonu kararları, vali veya vekalet vereceği memurun başkanlığında, defterdar veya vekalet vereceği memur, vali tarafından görevlendirilecek tapu sicil müdürü ile ticaret odası, serbest muhasebeci mali müşavirler odası ve esnaf ve sanatkârlar odaları birliğince görevlendirilecek birer üyeden oluşan merkez komisyonuna imza karşılığında verilir. Merkez komisyonu kendilerine tebliğ edilen kararları onbeş gün içinde inceler ve inceleme sonucu belirlenen değerleri ilgili takdir komisyonuna geri gönderir. Merkez komisyonunca farklı değer belirlenmesi halinde bu değerler ilgili takdir komisyonlarınca yeniden takdir yapılmak suretiyle dikkate alınır.

Takdir komisyonlarının bu kararlarına karşı kendilerine karar tebliğ edilen daire, kurum, teşekküller ve ilgili mahalle ve köy muhtarlıkları onbeş gün içinde ilgili vergi mahkemesi nezdinde dava açabilirler. Vergi mahkemelerince verilecek kararlar aleyhine onbeş gün içinde Danıştay’a başvurulabilir.

Kesinleşen asgari ölçüde arsa ve arazi birim değerleri, ilgili belediyelerde ve muhtarlıklarda uygun bir yere asılmak suretiyle tarh ve tahakkukun yapıldığı yılın başından Mayıs ayı sonuna kadar ilân edilir.

Bakanlar Kurulu bu fıkrada yer alan dört yıllık süreyi sekiz yıla kadar artırmaya veya iki yıla kadar indirmeye yetkilidir.

c) Yukarıdaki fıkralara göre, Danıştay ve vergi mahkemelerinde dava açılması halinde, davalının onbeş gün içinde vereceği tek savunma ile dosya tekemmül etmiş sayılır. Danıştay ve vergi mahkemelerince bu davalar, dosyanın tekemmül ettiği tarihten itibaren en geç bir ay içinde karara bağlanır.

d) (a) ve (b) fıkralarındaki bina metrekare normal inşaat maliyet bedelleri ile arsalara ve araziye ait asgari ölçüde birim değer tespitlerine ilişkin süreleri gerektiği ölçüde kısaltmaya Maliye Bakanlığı yetkilidir.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa’nın 2., 36. ve 125. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca Serruh KALELİ, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN’ın katılımlarıyla 28.4.2011 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, Anayasa Mahkemesi Raportörü Melek ACU tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:Başvuru kararında, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 49. maddesninin (b) fıkrasının üçüncü pragrafı gereğince emlak vergisi tahakkuk ettirilmesine dair işlemin, dayanağı asgari ölçü birim tespitine ilişkin takdir komisyonu kararına karşı emlak vergisi mükelleflerine dava açma hakkı tanımayan itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2., 36. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun iptali istenilen 49. maddesinde emlak vergisine ait bedel ve değerlerin tespiti, ilanı, kesinleşmesi ve takdir komisyonları kararlarına karşı kimlerin yargı yoluna başvurabilecekleri düzenlenmiştir. Buna göre maddede takdir komisyonlarının kararlarına karşı kendilerine karar tebliğ edilen daire, kurum, teşekküller ve ilgili mahalle ve köy muhtarlıklarının onbeş gün içinde ilgili vergi mahkemesi nezdinde dava açma haklarının bulunmasına rağmen emlak vergisini ödeyecek olan mükelleflerin dava açma hakkının bulunmadığı anlaşılmaktadır.Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.Anayasa’nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilerek yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması hak arama özgürlüğünün bir gereğidir.Kanun koyucu itiraz konusu kural ile, takdir komisyonlarınca belirlenen değerlere karşı vergi mükellefi olan ve olaydan doğrudan etkilenebilecek kişilere dava açma hakkı verilmemekte sadece yasada değinilen kurum ve kuruluşları harekete geçirerek, asgari ölçüde arsa ve arazi birim değer tespitlerine karşı dava açılabilmesi imkanı tanınmaktadır. Emlak vergisi mükelleflerinin ödeyeceği verginin hesaplanmasında esas alınan takdir komisyonu kararları idari bir tasarruf olduğu için buna karşı mükelleflere yargı yolunun kapatılması, Anayasayla güvence altına alınmış olan hak arama hürriyeti ve hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Kural Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırı görülerek iptal edildiğinden, Anayasa’nın 125. maddesi yönünden incelenmemiştir.

VI- SONUÇ

4.1.1961 günlü, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun, 3.4.2002 günlü, 4751 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle değiştirilen Mükerrer 49. maddesinin (b) fıkrasının üçüncü paragrafının “Takdir komisyonlarının bu kararlarına karşı kendilerine karar tebliğ edilen daire, kurum, teşekküller ve ilgili mahalle ve köy muhtarlıkları onbeş gün içinde ilgili vergi mahkemesi nezdinde dava açabilirler.” biçimindeki birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Muammer TOPAL’ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 31.5.2012 gününde karar verildi.

Yazıldı Yargı Kararları

İhale Yönetmeliğinde Değişiklik

Kas15
2012 Yorum Yazın

Tarafından Yazıldı admin

14 Kasım 2012 gün ve 28467 sayılı Resmi Gazete’de Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikler yayınlandı.

Yazıldı Duyurular, Güncel Mevzuat

Yeni Büyükşehir Belediyesi Yasası TBMM’den geçti

Kas12
2012 Yorum Yazın

Tarafından Yazıldı admin

Genel Kurulu’nda, 13 İlde Büyükşehir Belediyesi Kurulması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı kabul edildi.Kanuna göre, Aydın, Balıkesir, Denizli, Hatay, Malatya, Manisa, Kahramanmaraş, Mardin, Muğla, Tekirdağ, Trabzon, Şanlıurfa ve Van, büyükşehir belediyesi olacak.Adana, Ankara, Antalya, Bursa, Diyarbakır, Eskişehir, Erzurum, Gaziantep, İzmir, Kayseri, Konya, Mersin, Sakarya ve Samsun büyükşehir belediyelerinin sınırları, il mülki sınırları olacak.Bu illere bağlı ilçelerin mülki sınırları içindeki köy ve belde belediyelerinin tüzel kişiliği sona erecek, köyler mahalle olacak, belediyeler ise belde ismiyle tek mahalle olarak bağlı bulundukları ilçenin belediyesine katılacak.Bu illerin, bucak teşkilatları da kaldırılacak.Bu illerdeki il özel idarelerinin tüzel kişiliği ile İstanbul ve Kocaeli’ndeki orman köyleri de dahil köylerin tüzel kişiliği sona erecek.

Yazıldı Duyurular, Güncel Mevzuat

TAŞINIR MAL YÖNETMELİĞİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK

Kas08
2012 Yorum Yazın

Tarafından Yazıldı admin

08 EKİM 2012 gün ve 28461 Sayılı Resmi Gazete’de ; TAŞINIR MAL YÖNETMELİĞİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK yayınlamıştır.Bu Yönetmelikle,Yönetmeliğin 6, 10, 12, 15, 20, 27, 30, 31, 34 ve 35.maddeleri değiştirilmiş,1 Ek madde eklenmiştir.

Yazıldı Duyurular, Güncel Mevzuat

SENDİKALAR VE TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ KANUNU

Kas07
2012 Yorum Yazın

Tarafından Yazıldı admin

İşçi ve işveren sendikaları ile konfederasyonların kuruluşu, yönetimi, işleyişi, denetlenmesi, çalışma ve örgütlenmesine ilişkin usul ve esaslar ile işçilerin ve işverenlerin karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumları ile çalışma şartlarını belirlemek üzere toplu iş sözleşmesi yapmalarına, uyuşmazlıkları barışçı yollarla çözümlemelerine, grev ve lokavta başvurmalarına ilişkin usul ve esasları düzenlemeyi amaçlayan 6356 sayılı SENDİKALAR VE TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ KANUNU 7 Kasım 2012 gün ve 28460 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girdi.

Yazıldı Duyurular, Güncel Mevzuat

Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı;Tarih : 24.04.2012,No : 34873

Kas06
2012 Yorum Yazın

Tarafından Yazıldı admin

Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı;Tarih : 24.04.2012,No : 34873

ÖZÜ:Taşınmazların kamulaştırma çalışmaları kapsamında 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 8’inci maddesinde belirtilen kuruluşlardan alınan bilgi karşılığında ücret ödenmesinin mümkün olmadığı hk.

983 sayılı ilamın 19’uncu maddesi ile …. Belediyesi tarafından gerçekleştirilen bazı taşınmazların kamulaştırma çalışmaları kapsamında, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 8’inci maddesinde belirtilen kuruluşlardan alınan bilgi karşılığı herhangi bir ücret ödenmemesi gerektiği halde, bu kuruluşlara belediye bütçesinden parsel başına … YTL ödemede bulunulması nedeniyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir. Dilekçiler dilekçelerinde özetle; Kamulaştırma bedellerinin tespitinde 2942 sayılı Kanun’da önceden il ve ilçe kıymet takdir komisyonları mevcut olup, seçilmiş olan bu üyelere yine belediye meclisinin belirlemiş olduğu bedellerin ödendiğini, Ancak, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 24.04.2001 tarih ve 4650 sayılı Kanun’la değişen maddeleri gereğince il ve ilçe kıymet takdir komisyonları kaldırılarak kurumun kendi bünyesinden oluşacak en az üç kişiden teşekkül eden bir veya birden fazla kıymet takdir komisyonu oluşturulduğunu, Gerek kamulaştırma işlemlerinde gerekse belediyelerin 2886 sayılı yasa ile ihaleli satışlarında Yasanın da belirttiği gibi taşınmazların bedellerinin tespitleri için Ticaret Odaları, Emlakcı Odaları ve Mühendis Odalarından konu ile ilgili danışmanlık hizmetleri şeklinde resmi yazılarla bilgi talep edildiğini, Meslek odalarının bedel tespiti yaparken bu iş için gayrimenkulleri inceleyip masraf, zaman ve emek harcadıklarını, Bu kuruluşların bünyelerinde taşınmaz ekspertizliğinden anlayan bir uzman komisyon oluşturulduğunu, bu komisyonların yerinde de incelemeler yaparak en kısa sürede belediyeye sağlıklı ve doğru bilgiyi ulaştırdıklarını, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun diğer kuruluşlar ile ilişkiler başlıklı 75’inci maddesinin c bendinde “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararına çalışan dernekler, özürlü dernek ve vakıfları, Bakanlar Kurulunca vergi muafiyeti tanınmış vakıflar ve 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkârlar Kanunu kapsamına giren meslek odaları ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebilir” denildiğini, Yine aynı kanunun 60’ıncı maddesinin I bendinde “ Avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler”, m bendinde “Yurt içi ve yurt dışı kamu ve özel kesim ile sivil toplum örgütleriyle birlikte yapılan ortak hizmetler ve proje giderleri”nin belediye giderlerinden sayıldığını, Belediyenin yaptığı kamulaştırma işlemlerinin doğru, hızlı ve kaynakların verimli olarak kullanılması açısından kamulaştırma bedellerinin tespitinde sivil toplum kuruluşu olan meslek odalarından destek alındığını ve bunun karşılığında 5393 sayılı Kanun’un 60’ıncı maddesinin I ve m, 75’inci maddesinin c, 5216 sayılı Kanun’un 7/r maddelerine uygun olarak ve Belediye meclisinden karar alınarak cüzi bir bedel ödemesi yapıldığını, Bu nedenlerle ve kanunun verdiği yetkilere dayanarak yapılan ödeme nedeni ile kamu zararına sebep verilmediğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Sayıştay Savcılığı “Sözü edilen ödeme ile ilgili ileri sürülen gerekçelerin, Daire Kararında karşılandığı anlaşıldığından temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” şeklinde görüş bildirmiştir.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun “Satın alma usulü” başlıklı 8’inci maddesinde aynen, “Kamulaştırma kararının alınmasından sonra kamulaştırmayı yapacak idare, bu Kanunun 11’inci maddesindeki esaslara göre ve konuyla ilgili uzman kişi, kurum veya kuruluşlardan da rapor alarak, gerektiğinde Sanayi ve Ticaret Odalarından ve mahalli emlak alım satım bürolarından alacağı bilgilerden de faydalanarak taşınmaz malın tahmini bedelini tespit etmek üzere kendi bünyesi içinden en az üç kişiden teşekkül eden bir veya birden fazla kıymet takdir komisyonunu görevlendirir.

Ayrıca idare, tahmin edilen bedel üzerinden pazarlıkla satın alma ve trampa işlemlerini yürütmek ve sonuçlandırmak üzere kendi bünyesi içinden en az üç kişiden teşekkül eden bir veya birden fazla uzlaşma komisyonunu görevlendirir.” Denilmek suretiyle, Kıymet Takdir Komisyonu ile Uzlaşma Komisyonu’nun hangi amaçla ve ne şekilde kurulacağı belirtilmiştir.

Aynı Kanunun “Giderlerin ödenmesi” başlıklı 29’uncu maddesinde ise, “10’uncu madde uyarınca mahkeme heyetinin harcırahları, 15’inci madde uyarınca mahkemece oluşturulan bilirkişilerin ve keşifte dinlenilen muhtarın mahkemece takdir edilecek ücretleri ile, tapu harçları ve bu Kanunun gerektirdiği diğer giderler kamulaştırmayı yapan idarece ödenir” denilmek suretiyle, kamulaştırma bedelinin mahkemece tespiti halinde mahkeme heyetinin harcırahları ile mahkemece oluşturulan bilirkişilerin, keşifte dinlenen muhtarların mahkemece takdir edilecek ücretlerinin, tapu harçlarının ve Kamulaştırma Kanunu’nun gerektirdiği diğer giderlerin kamulaştırmayı yapan idare tarafından karşılanacağı ifade edilmiştir.

Yukarıda yer alan iki hükmün birlikte değerlendirilmesinden anlaşılacağı üzere, Kamulaştırma Kanununda, Kanun gereğince oluşturulan komisyonlarda görev alan üyelere ücret ödenmesine imkan verecek herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

Diğer taraftan Kamulaştırma Kanununda 24.04.2001 tarih ve 4650 sayılı Kanun ile esaslı değişikler yapılmıştır. Değişiklikten önce İl ve İlçe Takdir Komisyonları mevcut iken, yeni Kanun ile bu komisyonlar kaldırılmış, Kanun’un 8’inci maddesine göre idare bünyesinde kıymet takdir komisyonları ihdas edilmiştir. Yine değişiklikten önce aynı kanunun 29’uncu maddesinde kıymet takdiri komisyon başkan ve üyelerine, kıymeti takdir edilen her taşınmaz mal başına kamulaştırmayı yapan idare tarafından takdir edilecek ücretleri ile gerçek yol giderleri, tapu harçları ve bu Kanunun gerektirdiği diğer giderlerin idarece ödeneceği hüküm altına alınmışken, yeni Kanun’un 29’uncu maddesinde sadece mahkeme heyeti ve bilirkişilere ücret ödenebileceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla Kamulaştırma Kanunu’nun 8’inci maddesine istinaden oluşturulan kıymet takdir komisyonu üyelerine aynı yasanın 29’uncu maddesine istinaden idarece takdir edilen ücretin ödenme imkanı kalmamıştır.

Dilekçiler dilekçelerinde; kamulaştırma çalışmaları yapılırken taşınmazların bedellerinin tespitleri için Ticaret Odaları, Emlakcı Odaları ve Mühendis Odaları’ndan konu ile ilgili danışmanlık hizmetleri şeklinde resmi yazılarla bilgi talep edildiğini, bu meslek odalarının bedel tespiti yaparken taşınmaz ekspertizliğinden anlayan uzman komisyonlar oluşturmak suretiyle gayrimenkulleri ayrıntılı bir şekilde incelediğini ve masraf, zaman ve emek harcadıklarını, bilgi akışının doğru ve güvenilir olmasının taşınmazların gerçek değerlerinin tespiti açısından oldukça önemli olduğunu ve ayrıca 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Diğer Kuruluşlar ile İlişkiler” başlıklı 75’inci maddesinin (c) bendindeki; “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararına çalışan dernekler, özürlü dernek ve vakıfları, Bakanlar Kurulunca vergi muafiyeti tanınmış vakıflar ve 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkârlar Kanunu kapsamına giren meslek odaları ile ortak hizmet projeleri gerçekleştirebilir” hükmü gereğince ve yine aynı Kanun’un “Belediyenin Giderleri” başlıklı 60’ıncı maddesinin (ı) bendindeki “Avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler” in ve (m) bendinde ki “Yurt içi ve yurt dışı kamu ve özel kesim ile sivil toplum örgütleriyle birlikte yapılan ortak hizmetler ve proje giderleri”nin belediye giderleri arasında sayılması sebepleriyle bu kuruluşlara emekleri karşılığında belli bir ödemede bulunulması gerektiğini ileri sürmüşler iseler de; 2942 sayılı Kanun’un 8’inci maddesinde belirtilen komisyon kıymet takdirini yapmakta ve bu komisyon idare elemanlarından oluşmaktadır. Komisyon, fiyatı belirlerken Kanun gereği ilgili kişi ve kuruluşlardan bilgi alabilecektir. 2942 sayılı Kanun’un emredici kuralı gereği ilgili idarenin gerektiğinde yararlanacağı kurumlara yazı ile yapacağı başvurulara meslek odaları cevap vermek zorundadır.

Diğer taraftan, yapılan ödemenin kanuni dayanağı 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 60 ve 75’inci maddeleri de değildir. 5393 sayılı Kanun’un 60 ve 75’inci maddelerinde, yukarıda bahsedilen giderlerinin belediyeler tarafından karşılanacağına dair herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Kamulaştırma ile ilgili Kanun, 2942 Sayılı Kanun’dur.

Kamulaştırmaya ilişkin söz konusu giderler de bu Kanun’da düzenlenmiş olup, aynı Kanun’un 29’uncu maddesinde; 8’inci maddesinde belirtilen kuruluşlardan alınan bilgi karşılığı ücret ödenebileceğine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 983 sayılı ilamın 19’uncu maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, Karar verildi.

Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı;Tarih : 08.05.2012,No : 34941

ÖZÜ:Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak görev yapmakta olan kurum doktorlarına, “İş Yeri Hekimliği” yaptıkları süreler için kıdem tazminatı ödenmesinin mümkün olmadığı hk.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü; 1293 sayılı ilamın 1’inci maddesiyle; ….Belediyesi’nde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak görev yapmakta olan kurum doktorlarına, “İş Yeri Hekimliği” yaptıkları süreler için kıdem tazminatı ödenmesi gerekçesiyle …. TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle:

(İLAM SIRA NO 1) 4857 sayılı İş Kanunu’nun İş Sağlığı ve Güvenliği başlıklı bölümünde yer alan 81’inci maddesi; “Devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran işverenler, Sosyal Sigortalar Kurumunca sağlanan tedavi hizmetleri dışında kalan, işçilerin sağlık durumunun ve alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin sağlanması, ilkyardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık hizmetlerini yürütmek üzere işyerindeki işçi sayısına ve işin tehlike derecesine göre bir veya birden fazla işyeri hekimi çalıştırmak ve bir işyeri sağlık birimi oluşturmakla yükümlüdür. İşyeri hekimleri, sayısı, işe alınmaları, görev, yetki ve sorumlulukları, eğitimleri, çalışma şartları, görevlerini nasıl yürütecekleri ile işyeri sağlık birimleri, Sağlık Bakanlığı ve Türk Tabipleri Birliği’nin görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılacak bir yönetmelikte düzenlenir.” şeklinde düzenlendiğini,

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 11’inci maddesi; “ İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşeme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar.” Hükmünü içerdiğini,

Yine aynı Kanun’un 17’inci maddesi; Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir. İş sözleşmeleri; İşi altı aydan az sürmüş işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra, İşi altı aydan bir buçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra, İşi bir buçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için. bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra, İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra feshedilmiş sayılır. Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile arttırılabilir. Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarlarında tazminat ödemek zorundadır. İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşverenin bildirim şartına uymaması veya bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek sözleşmeyi feshetmesi, bu Kanunun 18,19,20 ve 21’inci maddesi hükümlerinin uygulanmasına engel olmaz. 18.inci maddenin 1.fıkrası uyarınca bu kanunun 18,19,20 ve 21’inci maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir. Fesih için bildirim şartına da uyulmaması ayrıca dördüncü fıkra uyarınca tazminat ödenmesini gerektireceğini, Bu maddeye göre ödenecek tazminatlar ile bildirim süresine ait peşin ödenecek ücretin hesabında 32’nci maddenin birinci fıkrasında yazılan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur. Hükmünü içerdiğini,

Öte yandan 1475 sayılı İş Kanunu’nun (06.2003 tarih ve 25134 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 4857 sayılı Kanun’un 120’nci maddesiyle 14’üncü madde hariç yürürlükten kaldırılmıştır.) 14’üncü maddesi; “Bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin: İşveren tarafından bu Kanunun 17’nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında, İşçi tarafından bu Kanunun 16’ncı maddesi uyarınca, Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla, 506 sayılı Kanun’un 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya Kanun’un Geçici 81’inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle, Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirilmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır. İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinden çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 12.07.1975 tarihinden itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlenmiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

12.07.1975 tarihinden evvel işyeri devrolunmuş veya herhangi bir suretle el değiştirmişse devir mukavelesinde aksine hüküm yoksa işlenmiş kıdem tazminatlarından yeni işveren sorumludur. İşçinin birinci bendin 4’üncü fıkrası hükmünden faydalanabilmesi için aylık veya toptan ödemeye hak kazanmış bulunduğunu ve kendisine aylık bağlanması veya toptan ödeme yapılması için yaşlılık sigortası bakımından bağlı bulunduğu kuruma veya sandığa müracaat etmiş olduğunu belgelemesi şarttır. İşçinin ölümü halinde bu şart aranmaz. T.C. Emekli Sandığı Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanunu’na veya yalnız Sosyal Sigortalar Kanunu’na tabi olarak sadece aynı ya da değişik hizmet sürelerinin birleştirilmesi suretiyle Sosyal Sigortalar Kanunu’na göre yaşlılık veya malullük aylığına ya da toptan ödemeye hak kazanan işçiye, bu kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerinin toplamı üzerinden son kamu kuruluşu işverenince tazminatı ödeneceğini, Yukarıda belirtilen kamu kuruluşlarında işçinin hizmet akdinin evvelce bu maddeye göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona ermesi suretiyle geçen hizmet süreleri kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmayacağını, Ancak, bu tazminatın T.C. Emekli Sandığına tabi olarak geçen hizmet süresince ait kısmı için ödenecek miktar, yaşlılık veya malullük aylığının başlangıç tarihinden T.C. Emekli Sandığı Kanunu’nun yürürlükteki hükümlerine göre emeklilik ikramiyesi için öngörülen miktardan fazla olamayacağını, Bu maddede geçen kamu kuruluşları deyimi, genel, katma ve özel bütçeli idareler ile 468 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde sayılan kurumları kapsadığını, Aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem tazminatı veya ikramiye ödenmeyeceğini, Kıdem tazminatının hesaplanması son ücret üzerinden yapılır. Parça başı, akort, götürü veya yüzde usulü gibi ücretin sabit olmadığı hallerde son bir yıllık süre içinde ödenen ücretin o süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama ücret bu tazminatın hesabına esas tutulacağını,

Ancak, son bir yıl içinde işçi ücretine zam yapıldığı takdirde, tazminata esas ücret, işçinin işten ayrılma tarihiyle zammın yapıldığı tarih arasında alınan ücretin aynı süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır. 13’üncü maddesinde sözü geçen tazminat ile bu maddede yer alan kıdem tazminatına esas olacak ücretin hesabında 26’nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ücrete ilaveten işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan menfaatlerde göz önünde tutulur.

Kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi sebebiyle açılacak davanın sonunda hakim gecikme süresi için ödenmeyen süreye göre, mevduata uygulanan en yüksek faizin ödenmesine hükmeder. İşçinin mevzuattan doğan diğer hakları saklıdır. Bu maddede belirtilen kıdem tazminatı ile ilgili 30 günlük süre hizmet akitleri veya toplu iş sözleşmeleri ile işçi lehine değiştirilebileceğini,

Ancak, toplu sözleşmelerle ve hizmet akitleriyle belirlenen kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanunu’na tabii en yüksek Devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez…” şeklinde düzenlendiğini, kaldı ki işyeri hekimliği görevi nedeniyle kıdem tazminatı ödenebileceğine ilişkin yargı kararları da mevcut olup ek de sunulmuştur. Dolayısıyla herhangi bir kamu zararı mevcut olmadığını, 2007-1293 sayılı ilamıyla karara bağlanan 7. daireniz kararının temyizen bozulmasını, Sayıştay Savcılığının karşılamasında:

“1-İlamın 1’inci maddesi ile ilgili olarak, Belediyede görev yapmakta olan kurum doktorlarına iş yeri hekimliği yaptıkları süreler için ödenen kıdem tazminatı nedeniyle sorumluluğuna hükmedildiği, oysa yapılan işlemin yasal olduğu belirtilerek daire kararının bozularak sorumluluğunun kaldırılması istenilmektedir. 657 sayılı Kanun’a tabi olarak çalışan kurum doktorlarına işyeri hekimliği görevi yaptıkları süreler için kıdem tazminatı ödenmesi hiçbir şekilde mümkün olmadığından yasal dayanağı bulunmayan temyiz talebinin reddedilerek daire kararının onanmasının, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemektir.”, “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde; “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.”,

“İşyeri Hekimliği” başlıklı 81’inci maddesinde ise; “Devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran işverenler, Sosyal Sigortalar Kurumu’nca sağlanan tedavi hizmetleri dışında kalan, işçilerin sağlık durumunun ve alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin sağlanması, ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık hizmetlerini yürütmek üzere işyerindeki işçi sayısına ve işin tehlike derecesine göre bir veya daha fazla işyeri hekimi çalıştırmak ve bir işyeri sağlık birimi oluşturmakla yükümlüdür.

(Ek fıkra : 01/07/2006 – 5538 S.K/18.mad) Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuatına göre çalıştırılmakta olan hekimlere, ikinci fıkrada öngörülen eğitimler aldırılmak suretiyle ve aslî görevleri kapsamında, çalışmakta oldukları kurum ve kuruluşların asıl işveren olarak çalıştırdıkları işçilerin iş yeri hekimliği hizmetleri gördürülür. Bu kurum ve kuruluşların diğer personel için oluşturulmuş olan sağlık birimleri iş yeri sağlık birimi olarak da kullanılabilir.” denilmektedir.

81’inci maddenin son fıkrasında da ifade edildiği üzere, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışmakta olan hekimler yine çalışmakta oldukları kurum ve kuruluşların asıl işveren olarak çalıştırdıkları işçilerin işyeri hekimliği hizmetini asli görevleri kapsamında yürütürler. Buna göre kurum doktorlarının, işçi olarak düşünülmesinin mümkün olamayacağı gibi, işyeri hekimi olarak görev yapmaları ise zaten asli vazifeleridir. 4857 sayılı Kanun’un 120’inci maddesi ile yürürlüğü devam ettirilen 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesinin birinci fıkrasına göre işçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için;

1- İşçi, İş Kanunu’na göre işçi sayılmalıdır.

2- İşçi, İş Kanunu kapsamında olan iş veya işyerinde çalışmış olmalıdır.

3- İşçinin hizmet süresi en az bir tam yıl (=365 gün) olmalıdır.

4- İş sözleşmesi kanunda belirtilen sebeplerle sona ermiş olmalıdır.

Kıdem tazminatına hak kazanabilmek için yukarıda belirtilen dört koşulun bir arada geçekleşmiş olması gerekmektedir. Birinin eksikliği halinde kıdem tazminatına hak kazanılmaz.

Kanunda belirtilen koşullar kesin ve sınırlayıcı olup, işçi lehine de olsa bunların (kıdem tazminatı ile ilgili 30 günlük süre hariç) iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile değiştirilmesi veya genişletilmesi mümkün değildir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na göre kurum doktoru olarak görev yapmakta olan ilgili kişiler işçi statüsünde olmayıp kıdem tazminatına hak kazanabilme şartları oluşmadan kendilerine bu ödemenin yapılamayacağı açıktır. Ayrıca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “İstihdam Şekilleri” başlıklı 4’üncü maddesinde” Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle

A) Memur: Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.

D) İşçiler: (Değişik cümle: 04/04/2007-5620 S.K./4.mad) (A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilenler dışında kalan ve ilgili mevzuatı gereğince tahsis edilen sürekli işçi kadrolarında belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan sürekli işçiler ile mevsimlik veya kampanya işlerinde ya da orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde ilgili mevzuatına göre geçici iş pozisyonlarında altı aydan az olmak üzere belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan geçici işçilerdir.”

Kanunun 146’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında ise;

“Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz.” denilmektedir. 657 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin “D” fıkrasında sayılan personel hakkında 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uygulanır. 657 sayılı Kanun’a göre “Memur” sayılan personele, bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Buna göre, 657 sayılı Kanuna tabi kurum doktorlarına, 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre sadece işçilere tanınan bir hak olan kıdem tazminatı ödenmesi mevzuata aykırıdır.

Yukarıda yazılı gerekçelerle, 657 sayılı Kanun’a tabi kurum doktorlarına işyeri hekimliği görevi yaptıkları süreler için kıdem tazminatı ödenmesinin mümkün olmadığı, Bu itibarla dilekçi iddialarının reddedilerek 1293 sayılı ilamın 1’inci maddesiyle 7’nci daire tarafından verilen … TL.’ye tazmin hükmünün TASDİKİNE, Karar verildi.

Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı:Tarih : 30.05.2012,No : 35037

ÖZÜ: Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olarak çalışan personele yapılan ikramiye ödemesinde; adı geçen Kanun’da yer alan aylık tanımı dışında kalan özlük haklarının ikramiye hesabına dahil edilmesinin mümkün olmadığı hk.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü: 533 sayılı İlamın 1’inci maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olarak çalışan personele yapılan ikramiye ödemesinde; adı geçen Kanunda yer alan aylık tanımı dışında kalan özlük haklarının ikramiye hesabına dahil edildiği gerekçesiyle …. TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler dilekçelerinde özetle;

…. Genel Kurulunca 29.11.2005 tarih ve 2005/80 sayı ile, kanundan kaynaklanan yetkisini kullanarak …. memur personeline 2006 yılı içerisinde (Ocak-Temmuz aylarında) 2 maaş tutarında ikramiye ödenmesine karar verilmek suretiyle memur personele ikramiye ödenebilmesi için kanunda öngörülen şekil şartı yerine getirilmiştir. Bahse konu karar gereğince Genel Müdürlükçe memur personele ikramiye ödemesi yapılmıştır.

Kanun’un 1’inci maddesi ile İSKİ’nin tabi olduğu personel rejimi belirlendikten sonra, aynı Kanun’un 9’uncu maddesinin (b) bendi ile Yönetim Kuruluna, 4 maaşı geçmemek üzere verilecek ikramiyelerin miktarını belirlemek yetkisi verilmiştir. Madde düzenlemesinde, 657 sayılı Kanun’da yer verilen aylık tanımına yer verilmeyerek maaş ibaresi kullanılmıştır. Oysa 2560 sayılı Kanun’un diğer maddelerinde, 657 sayılı Kanun’da yer verilen aylık ve ücret tanımlarına yer verilmiştir. Aylık ve ücret tanımları, Kanun koyucu tarafından memura verilmek istenen ikramiye miktarının belirlenmesinde yeterli bulunmadığından, 2560 sayılı Kanun’da ikramiyeler yönünden “maaş” ibaresi dikkate alınmıştır. Bu durumda, ikramiyeler yönünden nazara alınan “maaş” ibaresinin bilinçli olarak kullanıldığı açıktır.

Kanun’un 10’uncu maddesinde yapılan değişiklik ile:

“Denetçilerin ücretleri, Devlet memurlarına verilen birinci derecenin son kademesi aylık tutarını (ek gösterge hariç) aşmamak üzere Genel Kurulca kararlaştırılır.” Şeklinde yeniden bir belirleme yapılmıştır.

Yukarıda arz edilen 2560 sayılı Kanun’un ilk şeklinde yer verilen 6., 7., 9 ve 10’uncu maddelerin 3009 sayılı Kanun ile değişikliğe uğrayan ve halen yürürlükte olan şekli ile önceki hali arasında anlam olarak farklılık bulunmamakla birlikte maaş, aylık ve ücret kavramları aynen korunmuştur. Bununla birlikte 10’uncu maddede denetçilere ödenecek ücretin belirlenmesinde esas alınan aylık tanımına sınırlama getirilerek (ek gösterge hariç) ödeneceği belirtilmiş ancak ikramiye ödenmesinde esas alınan “maaş” ibaresi için herhangi bir sınırlama getirilmemiştir.

Bu durumda, 2560 sayılı Kanun’da “maaş” ile “aylık” ibarelerinin aynı amaçla kullanıldığının kabulü mümkün değildir. Kanun koyucunun “maaş” ibaresini kullanmaktaki amacının, personele bir aylık çalışması karşılığı ödenen net meblağ olduğu açıktır. Danıştay 5. Dairesinin 23.09.1992 tarih, 1992/2341 K. Sayılı ilamlarında “Tasarruf teşvik kesintisine esas tutulacak aylık kavramının içine zam, tazminat ve yakacak yardımı gibi unsurlarında katılacağı” ifade edilmiştir.

Yukarıda arz edildiği üzere, 2560 sayılı Kanun görüşmelerinde Kanun koyucu tarafından ikramiyenin bir nevi (nitelikli personel istihdamını) teşvik unsuru olarak kabul edildiği, 657 sayılı Kanun’da zikredilen aylık ve ücret tanımlarının memura verilmek istenen ikramiye miktarının belirlenmesinde yeterli bulunmadığı, 2560 sayılı Kanun’un 6’ıncı maddesinin (d) bendinde “maaş” ibaresine yer verilerek memura ödenecek ikramiye miktarının tespitinde bir aylık çalışması karşılığı ödenen net meblağın esas alınmasının amaçlandığı açık olup, Sayıştay 1. Dairesi’nin 22.01.2009 tarih ve 533 sayılı kararının incelenerek kaldırılmasını teminen temyiz isteminde bulunulmuştur. Demişler, ayrıca 6009 sayılı Kanun’un geçici 8’inci maddesi ile 6289 sayılı Kanun’un geçici 14’üncü maddelerini gerekçe göstererek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir. Savcılık Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un ek 5’inci maddesine göre bu kanun diğer ’62üyükşehir belediyeleri hakkında da uygulanmaktadır. Kanun’un 1’inci maddesinin son fıkrasıyla İSKİ personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi tutulmuştur. Kanun’un 6’ıncı maddesinin d bendinde yılda iki maaşı geçmemek üzere verilecek ikramiyelerin miktar ve zamanını belirleme görevi Genel Kurul’a verilmiştir.

Ödenen ikramiyelerin hesabında gösterge ve ek gösterge yanında taban aylık, kıdem aylık, özel hizmet tazminatı, iş riski tutarı da dikkate alınmıştır. 657 sayılı Kanun’un “Memurlara Ödenecek Aylık Tutarları” başlıklı 155’inci maddesinde, “Bu kanunun 36’ ncı maddesinde yer alan sınıflara ait gösterge tablosundaki rakamların, genel bütçe kanununda o yıl için tespit edilen katsayı ile çarpılması sonunda bulunacak miktar, sınıfların derece ve kademelerindeki memurların aylık tutarlarını gösterir.”,

“Göstergeler” başlıklı 43’üncü maddesinin B bendinde; “Ek Gösterge: Bu Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylıkları; hizmet sınıfları, görev türleri ve aylık alınan dereceler dikkate alınarak bu kanuna ekli I ve II sayılı cetvellerde gösterilen ek gösterge rakamlarının eklenmesi suretiyle hesaplanır.” , Hükümlerine yer verilmek suretiyle “Aylık” kavramı, her derece için tespit edilen göstergeler ile görevin niteliğine göre belirlenen ek göstergeler toplamının Bütçe Kanununda saptanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan tutar olarak tanımlanmıştır.

Dilekçiler çeşitli mevzuat düzenlemeleri ve Danıştay kararlarını göstererek “maaş” kavramının “aylık” kavramından daha geniş bir anlamı olduğunu ve aylık dışındaki ödemeleri de kapsadığını iddia etmişlerse de, 2560 sayılı Kanun’da “maaş” kavramının aylık dışındaki ödemeleri de kapsadığına dair bir ifade olmadığı gibi, Danıştay 1. Dairesinin 06.05.1999 tarih ve 1999/81 Karar No.lu Kararında, 657 sayılı Kanun’un 155 ve 43/ (B) maddesine atıf yapılarak aylık tanımının, 657 sayılı Kanun’da her derece için tespit edilen göstergeler ile varsa görevin niteliğine göre belirlenen ek göstergeler toplamının kanunlar gereği saptanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan tutarı ifade ettiği, aylık tanımının diğer ödeme unsurlarını da kısmen ya da tamamen kapsayacak şekilde ancak yeni bir yasal düzenlemeyle değiştirilebileceği, böyle bir düzenleme yapılmadıkça 657 sayılı Kanun’da yer alan aylık tanımının diğer ödeme unsurlarını da kapsayacak şekilde yorum yoluyla değiştirilmesinin mümkün olmayacağı, yılda iki maaşı geçmeyen ikramiye uygulamasına ilişkin tutarın hesaplanmasında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda tanımı yapılan aylık tutarın dışında kalan diğer ödeme unsurlarının dikkate alınmasına hukuken olanak bulunmadığı görüşüne varılmıştır.

Diğer taraftan, 375 sayılı Devlet Memurları Ve Diğer Kamu Görevlilerine Memuriyet Taban Aylığı ve Kıdem Aylığı İle Ek Tazminat Ödenmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 1’inci maddesinde “Bu göstergeler 657 sayılı Kanun ve diğer personel kanunlarına ve kanun hükmünde kararnamelere göre her ne ad altında olursa olsun ödenmekte olan zam, tazminat, ödenek, ücret ve benzeri ödemelerin hesabında dikkate alınmaz.” denilmektedir. Düzenlemede her ne kadar “ikramiye” ifadesine yer verilmese de, “her ne ad altında olursa olsun” ile “ve benzeri ödemeler” ibarelerinden, kapsamın sadece sayılan ödeme türleriyle sınırlı olmadığı, “ikramiye” hesabına da taban ve kıdem aylığının dahil edilmeyeceği açıkça anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan 6009 sayılı Kanun’un geçici 8’inci maddesi ve 6289 sayılı Kanun’un geçici 14’üncü maddesi memur temsilcileriyle akdedilen sözleşme veya tasarrufu kapsamakta olup, ilama konu tazmin hükmü bu kapsamda yapılan bir ödemeye dayanmadığından dilekçilerin bu yöndeki iddiaları yerinde görülmemiştir. Bu itibarla dilekçi iddialarının reddiyle 533 sayılı ilamın 1’inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, Karar verildi.

Yazıldı Yargı Kararları

Genel İdare Giderleri ile ilgili Yargıtay Kararları

Kas05
2012 Yorum Yazın

Tarafından Yazıldı admin

Taslağı okumak için tıklayınız… Genel_idare_Giderleri

Yazıldı Yargı Kararları

Danıştay İkinci Daire,Esas: 2012/2921,Karar: 2012/3954,Tarih: 14.06.2012

Kas02
2012 Yorum Yazın

Tarafından Yazıldı admin

Danıştay İkinci Daire,Esas: 2012/2921,Karar: 2012/3954,Tarih: 14.06.2012

ÖZÜ: 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli statüde çalışan davacının, 04.06.2011 günlü, 27954 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 632 sayılı KHK hükümleri uyarınca, 657 sayılı Kanunun 4/A maddesi kapsamında, kadrolu memur statüsüne geçirilmek için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin 25.01.2012 günlü, E:2011/1674, K:2012/143 sayılı kararıyla; kişilerin kamu personeli statüsüne alınmalarının yetkili makamlarca tesis edilen atama işlemleri ile gerçekleştirildiği,dolayısıyla, atama işlemi aynı zamanda göreve başlama sürecinin ilk adımını teşkil eden bu süreç ilgilinin fiilen göreve başlamasıyla sona erdiği, başka bir ifadeyle, kamu personelinin göreve başlayabilmesi için öncelikle atama onayının yapılması gerekmekte olup, atama onayının olmadığı hallerde göreve başlamak olanaklı bulunmadığı, bu haliyle çalışmaya başlamanın atama onayına bağlı olduğu hususu dikkate alındığında, söz konusu KHK’de geçen “çalımakta olan” ifadesinden atama onayının yapıldığı tarihin anlaşılmasının hakkaniyete uygun düşeceği, kaldı ki atama onayının yapıldığı tarihten başlayarak ilgiliye tebligatın yapıldığı tarihe kadar geçen sürenin tamamen idarenin kontrolünde olduğu, evrakını tam ve eksiksiz teslim eden kişinin, bu süreçte meydana gelecek gecikmelerden sorumlu tutulmasının da, hukukun genel prensiplerine aykırı olacağı ve bu tüm açıklamalar karşısında, davacının atama onayının 04.06.2011 tarihinden önce olduğu hususu dikkate alındığında 632 sayılı KHK’nin 1. maddesindeki koşulu sağladığı görüldüğünden, sözleşmeli pozisyonunun kadrolu pozisyona çevrilmesi yolunda yaptığı başvurusunun reddine ilişkin olarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.Davalı idareler, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığını öne sürerek İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedirler.632 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 1. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na eklenen geçici 37. maddenin birinci fıkrasında; kamu kurum ve kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, ayın veya haftanın bazı günleri ya da günün belirli saatleri gibi kısmi zamanlı çalışanlar ile yükseköğretim kurumlarının araştırma-geliştirme projelerinde proje süreleriyle sınırlı olarak çalışanlar hariç olmak üzere, 4 üncü maddenin (B) fıkrası ve 10/7/2003 tarihli ve 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca vizelenmiş veya ihdas edilmiş sözleşmeli personel pozisyonlarında bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte çalışmakta olan ve 48 inci maddede belirtilen genel şartları taşıyanlardan otuz gün içinde yazılı olarak başvuranların, pozisyonlarının vizeli olduğu teşkilat ve birimde,bulunduğu pozisyon unvanıyla aynı unvanlı 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye ekli cetvellerde yer alan memur kadrolarına; bulunduğu pozisyon unvanıyla aynı unvanlı memur kadrosu olmaması halinde, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye ekli cetvellerde yer alan kadro unvanlarıyla sınırlı olmak ve sözleşmeli personel pozisyonlarına ilişkin vize cetvellerindeki nitelikler dikkate alınmak suretiyle Maliye Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı’nca müştereken belirlenen memur kadrolarına,bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altmış gün içinde kurumlarınca atanacakları hüküm altına alınmıştır.Dosyanın incelenmesinden; ÖSYM Başkanlığı’nca yapılan ve sonuçları 25.05.2011 tarihinde ilan edilen KPSS-2011/7 sayılı Tarım ve Köyişleri Bakanlığının Sözleşmeli Pozisyonlarına Yerleştirme Sonuçları’na göre ataması gerçekleştirilecek olan personel ile sözleşme yapılabilmesi için 30.05.2011 tarihinde Makam Oluru’nun alındığı ve bu çerçevede 632 sayılı KHK’nın yürürlüğe girdiği 04.06.2011 tarihinden sonra sözleşmesi imzalanan davacı tarafından, 632 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca kadrolu memur olarak atanmak için yapılan başvurunun reddedilmesi üzerine temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.632 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. maddesi ile 657 sayılı Kanun’a eklenen geçici 37.maddede; kamu kurum ve kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda,ayın veya haftanın bazı günleri ya da günün belirli saatleri gibi kısmi zamanlı çalışanlar ile yükseköğretim kurumlarının araştırma – geliştirme projelerinde proje süreleriyle sınırlı olarak çalışanlar hariç olmak üzere, 657 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (B) fıkrası ve 4924 sayılı Kanun uyarınca vizelenmiş veya ihdas edilmiş sözleşmeli personel pozisyonlarında çalışmakta olan personelin memur kadrolarına atanması öngörülmüş ve buna ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir. Bu kapsamda; anılan maddenin birinci fıkrasında, memur kadrosuna atanabilecek personelin kapsamı ile başvuru ve atanma süreleri, atanma şartları, atanabilecekleri kadro unvanlarına ilişkin hususlar belirtilerek,ataması yapılacakların, maddenin yürürlüğe girdiği tarihte sözleşmeli personel pozisyonlarında çalışmakta olması şartı aranmıştır.Bu durumda; 632 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 657 sayılı Kanun’a eklenen geçici 37.maddenin yürürlüğe girdiği 04.06.2011 tarihi itibariyle, davalı idarede anılan pozisyonda istihdamına onay verilmiş olmakla birlikte, henüz çalışmaya başlamadığı açık olan davacının, 632 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca kadroya geçirilmesi talebinin reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptaline yönelik Mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.Her ne kadar davacı tarafından Anayasa’nın eşitlik ilkesinin olayda ihlal edildiği ileri sürülmüşse de;Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesinin amacı, hukuksal durumları aynı olanların kanunlarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanun karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğu, bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmakla birlikte, bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitliğin öngörüldüğü, kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmeyeceği, durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabileceği, aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesinin ihlal edilmiş sayılamayacağı açık olup, bu duruma göre ise, 632 sayılı KHK’nın yürürlük tarihi olan 04.06.2011tarihinde fiilen çalışmakta olan sözleşmeli personel ile aynı KHK’da belirtilen istisnalar haricinde fiilen çalışmayan sözleşmeli personel ve ilk kez yerleştirilmesi yapılıp da henüz sözleşme imzalayarak fiilen çalışmaya başlamamış olan sözleşmeli personelin hukuki durumları aynı olmadığından aksi yöndeki iddiaya itibar edilmemiştir.Öte taraftan, ilk defa memurluğa atananlara yolluk verilip verilmeyeceği hususunda Anayasa Mahkemesi’nin önüne götürülen bir uyuşmazlıkta, Anayasa Mahkemesi’nce verilen 20.03.2008 günlü, E:2006/44, K:2008/81 sayılı kararında, ” İlk defa devlet memurluğuna atanan kişi, görevine başlayıncaya kadar memur ya da kamu görevlisi sayılmamakta, görevine başladığı tarihten itibaren kamu görevlisi sıfatını kazanmaktadır. Bu süreye ilişkin olarak kendisine aylık ödenmemekte, tedavi yardımı hizmetleri ile memurlara ve diğer kamu görevlilerine sağlanan bir takım haklardan yararlandırılmamaktadır….” denmekle, atama ile göreve başlama arasındaki ayrımı net çizgileriyle ortaya koyduğu dikkate alındığında, sözleşme imzalamayan bir kimsenin kamu personeli statüsünün başladığından söz etme imkanı bulunmadığı da açıktır.Açıklanan nedenlerle, davalı idarelerin temyiz istemlerinin kabulü ile Ankara 10. İdare Mahkemesi’nce verilen 25.01.2012 günlü, E:2011/1674, K:2012/143 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanunla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme’ye gönderilmesine, tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde Danıştay’a kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 14.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Danıştay Onuncu Daire,Esas No : 2008/1207,Tarih: 06.12.2011

İTİRAZ YOLU İLE ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURULMASI KARARI

İlyas Çakır vekili Av. Ali Akdağ tarafından; davacının, karayolunda yurtiçi eşya taşımacılığı yapmak üzere K1 türü yetki belgesi verilmesi istemli başvurusunun reddine ilişkin 19.1.2006 tarih ve 3065 sayılı Afyonkarahisar Ticaret ve Sanayi Odası işleminin iptali istemiyle Ulaştırma Bakanlığı’na karşı açılan dava sonucunda;Afyonkarahisar İdare Mahkemesince, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen 23.8.2007 tarih ve E:2006/748,K:2007/478 sayılı kararının temyizen incelenip bozulması istemi üzerine oluşturulan dosya, Danıştay Onuncu ve Sekizinci Dairelerinden oluşan müşterek kurulca, öncelikle dava konusu işlemin dayanağı olan 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu’nun 35. maddesi ile 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu’nun 12. maddesinin 1. fıkrasının (t) bendinin Anayasaya uygun olup olmadığı yönünden incelendi, gereği görüşüldü:4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu’nun “Yetki devri” başlıklı 35. maddesinde, “Bakanlık, bu Kanun gereğince yerine getirmekle yükümlü olduğu görev ve yetkilerinin tamamını veya bir kısmını devredebilir. Devirle ilgili usul ve esaslar çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmüne yer verilmiştir.5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu’nun 12. maddesinin 1.fıkrasının (t) bendinde ise, “Mevzuatla bakanlıklara veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarına verilen işlerin, bu Kanunda belirtilen kuruluş amaçları ve görev alanı çerçevesinde odalara tevdii halinde bu işleri yürütmek”,odaların görevleri arasında sayılmıştır.Dava konusu işlem; 4925 sayılı Yasanın Ulaştırma Bakanlığına verdiği yetkilerin, K1 türü yetki belgesiyle sınırlı olmak kaydıyla, yukarıda aktarılan Yasa hükümlerine dayanılarak Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine (adı geçen Birlik tarafından da, ilgili Ticaret ve Sanayi Odalarına) devredilmesi suretiyle tesis edilmiş olup; bu haliyle,4925 sayılı Yasanın 35. maddesi ile 5174 sayılı Yasanın 12. maddesinin 1. fıkrasının (t) bendinin bakılan davada uygulanacak kural olduğunda duraksama bulunmamaktadır.

I- Yetki ve yetki devri kavramlarının İdare Hukuku bakımından incelenmesi:

İdare Hukukunda “yetki”, idareye Anayasa ve yasalarla tanınmış olan karar alma gücünü ifade eder ve idari işlemlerin en temel öğesini oluşturur. Bir kamu düzeni sorunu olan yetki, yasa koyucu tarafından hangi makam veya merciye verilmiş ise, ancak o makam veya merci tarafından kullanılabilir. Bu bakımdan, yasanın açık izni olmadıkça yetkili makam veya mercinin yetkisini devretmesi olanaklı değildir. Aktarılan nitelikleri gereği, idare hukukunda yetkisizlik kural, yetkili olmak istisnadır. Bu itibarla, yetki hükümlerinin sınır ve çerçevesinin yasayla açıkça çizilmesi gerekir ve genişletici yoruma tabi tutulamaz.”Yetki devri” ise, yukarıda kısaca bahsedildiği üzere, yasayla bir makama verilen karar alma yetkisinin,diğer bir makama aktarılması olup; doktrin ve yargısal içtihatlarla, yetki unsurunun nitelikleri dikkate alınarak geliştirilen bir takım koşul ve kurallara tabidir. Buna göre, yetki devri:

1- Yasada açıkça öngörülmüş olmalıdır. (“yetki devrinin yasallığı”)

Anayasanın 6. maddesindeki, kimsenin kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisini kullanamayacağı kuralı ve 123. maddesindeki “idarenin yasallığı” ilkesi gereği, idare, Anayasa ve yasalarla düzenlenen görev ve yetki sahası içinde faaliyette bulunmak zorundadır. Bu kural ile birlikte, yetkinin kamu düzenine ilişkin olduğu da gözetildiğinde, yetki devrinin yasada düzenlenmesi zorunludur. Bu zorunluluk, yetkili organ veya makamın, dolayısıyla işlemin yetki unsuru yönünden hukuka uygun olup olmadığının tespitine de olanak sağlamaktadır.Özetle, yasada yetki devrine izin verilmeli ve yetki devri yasaklanmamış olmalıdır.

2- Yazılı olmalıdır.

Yetki devri suretiyle, esasen yetkisiz olan bir makam -idari işlemle- yetkili hale getirildiğinden, devir hususunun açıkça (zımni devir mümkün değildir) ve yazılı olarak yapılması gerekmektedir. Bu kural, yetkili makamın ve yetki devrinin kapsamının tespitini mümkün kılmaktadır.

3- Hiyerarşik asta yapılmalıdır.

Yetki devri, karar alma yetkisinin devri olduğuna ve idare hukukunda kararlar kamu görevlilerinin şahsı adına değil, bu kamu görevlilerinin görev yaptığı kamu tüzel kişiliği adına alındığına göre, bir kamu görevlisinin belli bir konuda sahip olduğu karar alma yetkisini, başka bir kamu görevlisine devredebilmesi için, iki kamu görevlisinin de aynı tüzel kişilik (hiyerarşi) içinde bulunması; yetkiyi devredenin hiyerarşik üst konumunda olmasıgerekir. (Gözler, Kemal: İdare Hukuku C.1, Bursa 2003, s.650)

4- Kısmi olmalıdır.

Hiyerarşik üst, yetkisinin yalnızca bir kısmını devredebilir. Zira, tam yetki devri, bir idari makamın bütün görevlerini devrettiği (kendini tasfiye ettiği) anlamına gelir ki, bu durum gerek yetki devrinin istisnailiği, gerekse idarenin yasallığı ilkesine aykırı düşer.Nitekim, yetki devrinin yukarıda değinilen unsurlarına, idare hukuku bakımından “code” niteliğindeki 3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında Kanun’un “Yetki devri” başlıklı 38. maddesinde de aynen yer verilerek, “Bakan, müsteşar ve her kademedeki bakanlık ve kuruluş yöneticileri, gerektiğinde sınırlarını yazılı olarak açıkça belirlemek şartıyla yetkilerinden bir kısmını astlarına devredebilir.” şeklinde hüküm sevk edilmiştir.

II- Yasa kurallarının anlam ve içeriği:

4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu’nun 35. maddesinde, Ulaştırma Bakanlığına, bu Yasada öngörülen görev ve yetkilerinin tamamını, sınır konulmaksızın, herhangi bir kişi/kuruluşa devretme ve devirle ilgili usul ve esasları bizzat çıkaracağı yönetmelikle belirleme yetkisi verilmiştir. 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu’nun 12. maddesinin 1. fıkrasının (t) bendinde de, bakanlıklara ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarına yasa ya da diğer mevzuatla verilen işlerin, çerçeve çizilmeksizin, ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olan odalara devredilmesi olanağı tanınmıştır.Nitekim Ulaştırma Bakanlığı da, söz konusu hükümlere istinaden, 25.2.2004 tarih ve 25384 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Karayolu Taşıma Yönetmeliğinin Ek 1. maddesinde getirdiği düzenlemeyle, Karayolu Taşıma Kanunundan doğan yetkilerini, kamu kurum/kuruluşları ve 5174 sayılı Yasa kapsamına giren Birlik ve Odalara protokolle devredebileceğini öngörmüştür.Aktarılan yasa hükümlerinin, idareye yasayla verilen yetkilerin, gerek hiyerarşik ast haricindeki kişi ve kuruluşlara, gerekse tamamının devrine izin vermesi, bu suretle yetki devrinin sınır ve istisnalarının belirlenmemiş olması söz konusu düzenlemelerin Anayasaya uygunluğunun irdelenmesini zorunlu kılmıştır.

III- Yasa kurallarının Anayasanın 7. maddesine uygunluğu:

Anayasanın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu, bu yetkinin devredilemeyeceği kuralına yer verilmiştir.Egemenliğin sahibi olan Millet adına yetki kullanan yasama organı, “yasama” erkinin aslî sahibidir. Böyle bir yetkiden kendi iradesiyle bile vazgeçmesi söz konusu olamaz. Bu nedenle öğretide, Anayasa’da yasama yetkisinin devredilemeyeceği yolunda bir kural olmasaydı dahi, yasama yetkisinin devredilemeyeceği kabul edilmektedir. Çünkü kamu hukukunda hiçbir Devlet organı, Anayasa ve yasalardan aldığı bir yetkiyi, bu metinlerde açık bir izin olmadıkça başka bir Devlet organına devredemez. (Yasama yetkisinin devredilmezliğinin mutlak bir ilke olmayışı, TBMM’nin çıkaracağı yetki yasalarıyla Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi verilmesi gibi, bizzat Anayasanın kendisinde istisnai kurallar bulunması konumuzun dışındadır.) Yasama organı, yasa yaparken konuyla ilgili bütün olasılıkları göz önünde bulundurarak (kazuistik biçimde) ayrıntılara ait kurallar koymak yetkisine sahip ise de; zamanın gereklerine göre sık sık değişen önlemler alınmasına veya alınan önlemlerin kaldırılmasına ve yerine göre yeniden konulmasına gerek duyulan hallerde, yasama faaliyetinin yavaş işlemesi ve günlük olayları izleyerek zamanında önlem almasının güçlüğü karşısında;yasa koyucunun, konunun esaslı unsurlarını yasa ile belirledikten sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin bulunan hususların düzenlenmesi için yürütme organına yetki vermesinin, yasama yetkisinin devri niteliğinde değerlendirilemeyeceği açıktır.Bu durum öğretide, kural-işlem yetkisinin, ilke ve genel olarak yalnız yasama organına ait olduğu;yürütme ve idarenin ise, sadece türevsel, bağlı ve istisnai nitelikte düzenleme yetkisine sahip olduğu şeklinde ifade edilmiştir. (Duran, Lütfi: İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul 1982. s.320)Yasama yetkisi asli bir yetki olduğundan ve Türk hukukunda yasayla düzenleme alanı konu itibariyle sınırlandırılmadığından (yasama yetkisinin genelliği), yasama organı, dilediği alanı, kuşkusuz Anayasa ilkelerine uygun olmak koşuluyla düzenleme yetkisini haizdir. (Anayasa Mahkemesinin E:1985/2, K:1985/6 sayılı kararı; Özbudun, Ergun: Türk Anayasa Hukuku, 4. Baskı, Ankara 1995, s.164-165)Yasayla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil,bunların yasa metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise, düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak temel ilkeler konulup çerçeve çizildikten sonra uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi yürütme organının takdirine bırakılabilir.Bu bakımdan yasama organının, “temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir.” (Anayasa Mahkemesinin E:1993/5, K:1993/25 sayılı kararı). Bir başka deyişle; yasama organı, sahibi olduğu yasama yetkisinin asli, devredilemez niteliğiyle birlikte yürütme ve idarenin türevsel, istisnai, sınırlı düzenleme yeteneğini dikkate almak suretiyle, temel esaslarını kendisinin düzenlediği konularda yürütme ve idareye konunun ayrıntılarını düzenleme yetkisi tanıyabilir.Bu itibarla, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7. Maddesine uygun olabilmesi için; temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Oysa 4925 sayılı Yasanın itiraza konu 35. maddesinde, anılan Yasa ile Ulaştırma Bakanlığına verilen görevlerden, tanınan yetkilerden hangilerinin kimlere, hangi koşullarla devredilebileceği; 5174 sayılı Yasanın 12.maddesinin 1/t bendinde ise, devredilebileceği öngörülen yetkilerin kaynaklandığı yasalar, bu yetkilerin devre konu olabilecek kısımlar ve bu yetkiye sahip olan kurum-kuruluş ve bakanlıklar belli edilmemiş, çerçevesi çizilmemiş; belirtilen konularda düzenleme yapma yetkisi, herhangi bir temel ilke ve sınır konulmaksızın, tümüyle Ulaştırma Bakanlığına (5174 sayılı Yasa bakımından bütün bakanlık ve kamu kuruluşlarına) bırakılmıştır.Böylece, kamu düzenine ilişkin bulunan ve yasayla belirlenmesi gereken “idarenin yetki alanı”nın düzenlenmesine yönelik yasama yetkisi; yetki devrinin konusu, kapsamı ve devredilecek makam/merci hakkında herhangi bir çerçeve çizilmemek suretiyle fiilen idareye devredilmiştir.Bu bağlamda, 5174 sayılı Yasanın 12. maddesinin 1. fıkrasının (t) bendinde, “…bu Kanunda belirtilen kuruluş amaçları ve görev alanı çerçevesinde…” odalara tevdi edilen işlerden söz edilmesi, konunun yasal çerçevesinin çizilmiş, temel ilke ve sınırlarının yine yasa ile konulmuş olduğu anlamına gelmemektedir. Zira,anılan fıkradaki ifade, 5174 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra yasama organınca çıkarılacak yeni yasalarda kamu kurum ve kuruluşları ile bakanlıklara verilecek görev ve yetkilerin dahi, odalara tevdi edilebilecek işler kapsamında yer almasına olanak tanıdığı gibi; esasen, devre konu işlerin yasama yetkisinin devredilmezliği kuralına aykırı biçimde idare tarafından belirlenmesine izin vermekte; böylelikle devredilecek yetkinin konu, kapsam ve sınırlarını belirlemekten uzak bulunmaktadır.Bu nedenle, 4925 sayılı Yasanın 35. maddesi ile 5174 sayılı Yasanın 12. maddesinin 1/t bendinin,yasama yetkisinin devredilmezliğini öngören Anayasa’nın 7. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.

IV- Yasa kurallarının Anayasanın 123. maddesine uygunluğu:

Anayasanın 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa ve yasalara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği; 113. maddesinde, Bakanlıkların kurulması,kaldırılması, görevleri, yetkileri ve teşkilatının yasayla düzenleneceği; 123. maddesinde, idarenin, kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve yasayla düzenleneceği hükme bağlanmıştır.Anayasa, yürütme görev ve yetkisinin, yasalar çerçevesinde yerine getirileceğini açıklamakla yetinmeyip;idare kuruluşunun her bir öğesinin de yasayla düzenlenmesini emretmektedir. İdare teşkilatı ile görev ve yetkilerinin yasayla düzenlenmesi öngörüldüğü gibi; ajanlara, vergilere ve mallara ilişkin statülerin de yasal nitelikte olması gerekmektedir. Bu bakımdan, idare onu yetkili kılan “yasa”ya dayanarak hizmette bulunabilir. Bu nedenledir ki, idare hukukunda yetkisizlik kural, yetkili olmak istisnadır. Dolayısıyla, yetki devri de istisnai niteliktedir.Ancak idarenin yasallığı ilkesi, idari kuruluşun tümü ve bütün ayrıntıları ile yasa koyucu tarafından düzenlenmesi zorunluluğunu gerektirmeyip; sadece öğelerinin temel kurallarının ve güvence hükümlerinin yasada yer almasını zorunlu kılar. Nitekim Anayasanın 113. maddesinde, Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri,yetkileri ve teşkilatının yasayla düzenleneceği; 123. maddesinde, kamu tüzel kişiliğinin, ancak yasayla veya yasanın verdiği açık yetkiye dayanılarak kurulacağı belirtilmek suretiyle, idarenin kuruluşunda her noktanın mutlaka yasa hükmüne bağlanmasını şart koşmamış ya da bu alanda yürütme ve idarenin düzenleme yapmasını yasaklamamıştır. Bu itibarla, yasal yetkiye dayanarak ve yasalar ile Anayasa çerçevesinde olmak kaydıyla, yürütme ve idare de, kendi işleviyle ilgili alanda yeni ve ayrıntılı kurallar koyabilirler. Böyle bir düzenlemenin “yasallık” ilkesine aykırı bir yönü yoktur.Diğer yandan, yasama erkinin aksine yürütme erkinin, bir yetki olduğu kadar yükümlülüğü de içermesi nedeniyle, idarenin, yasayla kendisine tevdi edilen görev ve yükümlülükleri tümüyle devretmesi, diğer bir anlatımla kamu hizmetini ifadan vazgeçmesi mümkün bulunmamaktadır. Aksi durumun, gerek yetki devrinin istisnailiği,gerekse idarenin yasallığı ilkesine; dolayısıyla Anayasanın yukarıda anılan hükümlerine aykırı düşeceği açıktır.Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 27.4.1993 tarih ve E:1992/37, K:1993/18 kararında da, öğretide kabul edildiği üzere, yetki devrinin “kısmi” olması gerektiği ve “bazı önemli yetkilerin devir konusu yapılamayacağı” vurgulanarak, Yasada biçimi ve sınırları belirli bir yetki devri öngörüldüğü gerekçesiyle iptal isteminin reddine karar verilmiştir.Karayolu Taşıma Kanunuyla, Ulaştırma Bakanlığına, karayolu eşya ve yolcu taşımacılığı alanında faaliyette bulunacak kişilerin, bu alanda faaliyette bulunma ve yetki belgesi alma koşullarının, taban ve tavan ücretlerin (kamu düzeni ve güvenliği gözetilerek) belirlenmesi ve bu kurallara uyulup uyulmadığının denetlenmesi;uyulmadığının tespiti halinde ise, faaliyetin durdurulması, yetkinin iptali ve idari para cezası verilmesi dahil yaptırım uygulanması gibi bir takım kamusal yetkiler tanınmış; iptali istenilen kurallar ise, Bakanlığın bu konuda haiz olduğu yetkilerini kısmen veya tamamen, sınır ve kural getirmeksizin herhangi bir kuruluş/kişiye, bu arada kamu tüzel kişiliğini haiz odalara, süreli veya süresiz olarak devredebileceğini öngörmüştür.Dolayısıyla, itiraza konu Yasa kurallarıyla, Bakanlığın, karayolu taşımacılığı alanındaki bütün yetkilerinin,herhangi bir sınırlama veya istisna konulmaksızın Bakanlık teşkilatı içinde yer almayan, Bakanlık ile hiyerarşik ilişki içinde olmayan kişi ve kuruluşlara devrine olanak sağlanmıştır. Bu nedenle, anılan kurallar, “yetki devri” kurumunun kapsam ve mahiyetine açıkça aykırılık teşkil ettiği gibi, idarenin yasallığını düzenleyen Anayasanın 123. maddesine de aykırı düşmektedir.Esasen, 5174 sayılı Yasanın ilgili bendinde geçen “mevzuat” kelimesi dahi, başlı başına idarenin yasallığı ilkesine, dolayısıyla Anayasanın 123. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Zira, bilindiği üzere,”mevzuat” sözcüğü, normlar hiyerarşisinde yasadan aşağıda yer alan tüzük, yönetmelik, genelge gibi yürütme organının düzenleme yetkisi içerisinde bulunan düzenleyici işlemleri de kapsamaktadır. Oysa idare, Anayasa ve yasalarla düzenlenen görev ve yetki sahası içinde faaliyette bulunmak zorunda olup; idarenin, dayanağını yasadan almaksızın, düzenleyici işlemlerden kaynaklanan bir yetkiye sahip olduğunun kabulüne olanak bulunmamaktadır. Belirtilen nedenlerle, anılan Yasa kurallarının Anayasanın 123. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.

V- SONUÇ ve İSTEM

Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak yasa kuralının Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 28. maddesinin 2. fıkrası gereğince, yukarıda açıklanan gerekçelerle; 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu’nun 35. maddesi ile 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu’nun 12. maddesinin 1. fıkrasının (t) bendinin; Anayasanın 7. ve 123. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına; dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı’na gönderilmesine 6.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Danıştay Beşinci Daire,Esas : 2009/7217,Karar: 2011/7571,Tarih: 15.12.2011

Dava, 15.4.2002 tarihinde Hacettepe Üniversitesi Sağlık Hizmetleri Meslek Yüksekokulu’na ataması yapılan davacının, söz konusu atama işlemi esnasında ödenmeyen ilk atama yolluğunun ödenmesi istemiyle 7.4.2008 tarihinde yaptığı başvurusunun reddine ilişkin 22.4.2008 günlü, 1203-7835 sayılı Hacettepe Üniversitesi işleminin iptali ile kendisine ve bakmakla yükümlü olduğu annesine ödenmesi gereken yolluk miktarının ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.Afyonkarahisar İdare Mahkemesi’nce verilen 9.7.2009 günlü, E:2009/340, K:2009/482 sayılı kararla, dava konusu işlemin iptaline ve söz konusu yolluğun, idareye başvurduğu tarihten itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine hükmedilmiştir.Davalı idare, anılan Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğunu ileri sürmekte ve temyizen incelenerek bozulmasını talep etmektedir.2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanunun “Tek Hakimle Çözümlenecek Davalar” başlıklı 7. maddesinin, 8.6.2000 tarih ve 4577 sayılı Yasanın 3. maddesi ile değişik 1. fıkrasının (a) bendinde, uyuşmazlık miktarı bir milyar lirayı aşmayan; konusu belli parayı içeren idari işlemlere karşı açılan iptal davalarının idare mahkemesi hakimlerinden biri tarafından çözümleneceği hükme bağlanmış; aynı Kanunun 4577 sayılı Yasanın 4 üncü maddesi ile değişik Ek 1.maddesinde ise, bu Kanunun tek hakimle çözümlenecek davalara ilişkin 7. maddesindeki parasal sınırların; her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, önceki yılda uygulanan parasal sınırların, o yıl için 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298. maddesi hükümleri uyarınca Maliye Bakanlığınca her yıl tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanacağı belirtilmiştir.Buna göre, tek hakimle görülecek sınır 2000 yılında 1.000 TL iken, 2011 yılında 8.390 TL’ ye çıkmıştır.Temyiz istemine konu uyuşmazlık yolluğa ilişkin olup 6245 sayılı Kanunun 45. maddesine göre ve en yüksek dereceli devlet memurunun yıllar itibariyle ödenecek yevmiyesi esas alınarak 1200 kilometre mesafeye göre yapılan sürekli görev yolluğu hesaplamaları ile aynı Kanunun 39 ve 42. maddelerine göre geçici görev yolluğu yönünden yapılan hesaplamalar sonucunda ulaşılan harcırah tutarlarının daima tek hakim sınırının altında kalacağı saptanmıştır.Bu itibarla, temyizen incelenen davadaki yolluk miktarının da tek hakim sınırı içinde kaldığının anlaşılması karşısında, yolluk ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işleme karşı açılan bu davada, uyuşmazlığın konusunun belli bir parayı içermesi ve bu miktarın da tek hakim tarafından karara bağlanacak uyuşmazlıklar kapsamında bulunması nedeniyle, davanın idare mahkemesi hakimlerinden biri tarafından çözümlenmesi gerekirken, mahkeme heyetince çözümlenmesinde usul hükümlerine uyarlık görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne, Afyonkarahisar İdare Mahkemesi’nce verilen 9.7.2009 günlü, E:2009/340,K:2009/482 sayılı kararın BOZULMASINA, dava dosyasının mahkeme hakimlerinden biri tarafından karar verilmek üzere anılan İdare Mahkemesi’ne gönderilmesine, 15.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Danıştay Onuncu Daire,Esas : 2008/3133,Karar : 2011/1728,Tarih: 04.05.2011

ÖZÜ:19.12.2007 tarih ve 26735 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Binaların Yangından Korunması Hakkında Yönetmeliğin 120/2-b ve d, 120/-2, 121, 121/2, 121/4-g, 121/4-ğ, 122, 167/3 ve 167/4.maddeleri ile Ek-12/Ç ve EK-13’te yer alan çizelgelerin, Yönetmeliğin akaryakıt bayileri ile ilgili kısmının bir takım yükümlülükler getirdiği, akaryakıt istasyonları için güvenlik tedbirlerinin ortak bir düzenleme ile belirlenmesi gerekirken TS 12820 Akaryakıt İstasyonları Emniyet Gerekleri Standardında ayrı, dava konusu Yönetmelikte ayrı düzenlenmesinin doğru olmadığı, iptali istenilen maddelerde belirlenen asgari güvenlik mesafelerinin TS 12820 standardına göre belirlenmesi gerektiği halde dava konusu madde hükümlerinde standart hükümlerinin esas alınmadığı gibi belirtilen standarda da herhangi bir atıf yapılmadığı, dolayısıyla Yönetmeliğin iptali istenilen maddelerindeki düzenlemelerin standarda uygun olarak yeniden yapılması gerektiği iddialarıyla iptali istenilmektedir.

7126 sayılı Sivil Savunma Kanunu’nun Ek-9. maddesinde; “Kamu kurum ve kuruluşları ile özel kuruluşlar; yangınla mücadele için mevcut personelden ekiplerini kurmak, yangın önleme ve söndürme planlarını hazırlamak, kuruluşun özelliğine göre gerekli araç, gereç ve malzemeyi hazır bulundurmak zorundadır. Gerçek kişiler de yangınla mücadele için gerekli önlemleri alır.Bu maddenin uygulanmasına ilişkin hususlar İçişleri Bakanlığı ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca müştereken hazırlanıp Bakanlar Kurulu’nca yürürlüğe konulacak yönetmelikle düzenlenir.” kuralı getirilmiş; 3152 sayılı İçişleri Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 33. maddesinde ise; Bakanlığın kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetleri; tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkili olduğu belirtilmiş; benzer bir düzenleme de Bayındırlık ve İskan Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında 180 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 30/A maddesinde yer almıştır. Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine dayanılarak, “kamu kurum ve kuruluşları, özel kuruluşlar ve gerçek kişilerce kullanılan her türlü yapı, bina, tesis ve işletmenin, tasarımı, yapımı, işletimi, bakımı ve kullanımı safhalarında çıkabilecek yangınların en aza indirilmesini ve herhangi bir şekilde çıkabilecek yangının can ve mal kaybını en aza indirerek söndürülmesini sağlamak üzere, yangın öncesinde ve sırasında alınacak tedbirlerin, organizasyonun, eğitimin ve denetimin usul ve esaslarını belirlemek” amacıyla çıkarılan ve 19.12.2007 tarih ve 26735 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Binaların Yangından Korunması Hakkında Yönetmeliğin dava konusu 120/2-b maddesinde, depolama tankları ile ilgili düzenlemelere yer verilerek yeraltı tanklarının depo sahasına ait olmayan arsa ve araziden uzaklığının en az 1 m olması şartı getirilerek bu konuda Ek-12/Ç’deki değerlere atıf yapılmış, 121/2 maddesinde, servis istasyonları kurulurken EK-13’de verilen uzaklıklara uyulacağı öngörülmüş, 121/4-g maddesinde, istasyonda bulundurulması gereken tekerlikli yangın söndürme cihazının adeti, ağırlığı ve bulundurulması gereken mesafeler belirlenmiş, 121/4-ğ maddesinde, yönetmeliklere ve standartlara uygun yıldırımdan korunma tesisatı yapılacağı, hükme bağlanmış, 122.maddesinde ise, genel olarak yangından korunma işlemleri sayma yoluyla belirtilmiş, 167/3-maddesinde, tehlikeli maddelerin depolanması ve kullanılması ile ilgili olarak yeraltı tankının kapasitesine göre pompanın, nefesliğin ve dolum ağzı ile tank cidarının. komşu arsa ve yola uzaklık mesafelerine yer verilmiş, 167/4.maddesinde ise bu Yönetmeliğin yürürlüğünden önce yapı ve işletme ruhsatı almış tehlikeli maddelerle ilgili yerlerde, asgari emniyet mesafeleri hariç tutularak yangın güvenliği ve diğer hususlarda bu Yönetmelik hükümlerinin esas alınacağı kurala bağlanmış, Ek-12/Ç’de yeraltı tankları ile ilgili, EK_13’de ise akaryakıt servis istasyonları ile ilgili asgari emniyet mesafeleri belirlenmiştir.Davacı tarafından, Yönetmeliğin akaryakıt bayileri ile ilgili kısmının bir takım yükümlülükler getirdiği, akaryakıt istasyonları için güvenlik tedbirlerinin ortak bir düzenleme ile belirlenmesi gerekirken TS 12820 Akaryakıt İstasyonları Emniyet Gerekleri Standartında ayrı, dava konusu Yönetmelikte ayrı düzenlenmesinin doğru olmadığı, iptali istenilen maddelerde belirlenen asgari güvenlik mesafelerinin TS 12820 standardına göre belirlenmesi gerektiği halde dava konusu madde hükümlerinde standart hükümlerinin esas alınmadığı gibi belirtilen standarda da herhangi bir atıf yapılmadığı dolayısıyla Yönetmeliğin iptali istenilen maddelerindeki düzenlemelerin, standarta uygun olarak yeniden yapılması gerektiği öne sürülerek dava konusu maddelerin iptali istenilmekktedir.TS 12820 standardında yer verilen asgari emniyet mesafeleri incelendiğinde, söz konusu standartta 2002 yılında bazı mesafeler .daha yüksek iken 2004 ve 2006 yıllarından yapılan değişiklikler ile bu mesafelerin düşürüldüğü, standardın en son hali ile dava konusu Yönetmelikteki asgari emniyet mesafeleri karşılaştırıldığında Yönetmelikte yer verilen güvenlik mesafelerinin TS 12820 standardında yer alan mesafelere göre daha güvenlikli bir seviyede olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla dava konusu Yönetmelik hükümlerinin TS 12820 standardına göre eksik ve yangından korunma tedbirleri ve diğer tedbirler yönünden yetersiz olduğu yolundaki davacı iddialarında isabet görülmemektedir. Öte yandan Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan dava konusu Yönetmeliğin normlar hiyerarşisi açısından TS 12820 standardından daha üst bir norm olması nedeniyle anılan standart hükümlerine uyulması gerektiğine ilişkin davacı iddiasına da itibar etme olanağı bulunmadığı gibi Yönetmeliğin 5/3,101/1 ve 121/1 maddeleri incelendiğinde, Yönetmelikle tanımlanmamış ve açıklık gereken hususlar ile Yönetmelikle hüküm bulunmayan hallerde Türk Standartları ile Avrupa Standartlarına ve diğer ilgili standartlara uyulacağının belirtilmesi nedeniyle davacının TS 12820 standartına atıf yapılmadığı yönündeki savı da yerinde değildir.Bu durumda, yangınların ve olası bir yangın anında can ve mal kaybının en aza indirilmesi ve yangın anında ortaya çıkabilecek riskleri ortadan kaldırmak amacıyla kamu güvenliği, imar mevzuatı gereğince uyulması gereken yapı çekme mesafeleri ve mülkiyet hakları gözönünde bulundurularak akaryakıt istasyonları yönünden uyulması gereken asgari güvenlik mesafelerini ve tedbirlerini belirleyen Binaların Yangından Korunması Hakkında Yönetmeliğin dava konusu madde ve hükümlerinde, dayanağı Yasa hükümlerine, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmamaktadır.

Dava, 19.12.2007 tarih ve 26735 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Binaların Yangından Korunması Hakkında Yönetmeliğin 120/2-b ve d, 120/-2, 121, 121/2, 121/4-g, 121/4-ğ, 122, 167/3 ve 167/4.maddeleri ile Ek-12/Ç ve EK-13’ün iptali istemiyle açılmıştır. 7126 sayılı Sivil Savunma Kanunu’nun Ek-9. maddesinde; “Kamu kurum ve kuruluşları ile özel kuruluşlar; yangınla mücadele için mevcut personelden ekiplerini kurmak, yangın önleme ve söndürme planlarını hazırlamak, kuruluşun özelliğine göre gerekli araç, gereç ve malzemeyi hazır bulundurmak zorundadır. Gerçek kişiler de yangınla mücadele için gerekli önlemleri alır.Bu maddenin uygulanmasına ilişkin hususlar İçişleri Bakanlığı ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca müştereken hazırlanıp Bakanlar Kurulu’nca yürürlüğe konulacak yönetmelikle düzenlenir.” kuralı getirilmiş; 3152 sayılı İçişleri Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 33. maddesinde ise; Bakanlığın kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetleri; tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkili olduğu belirtilmiş; benzer bir düzenleme de Bayındırlık ve İskan Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında 180 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 30/A maddesinde yer almıştır.Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine dayanılarak, “kamu kurum ve kuruluşları, özel kuruluşlar ve gerçek kişilerce kullanılan her türlü yapı, bina, tesis ve işletmenin, tasarımı, yapımı, işletimi, bakımı ve kullanımı safhalarında çıkabilecek yangınların en aza indirilmesini ve herhangi bir şekilde çıkabilecek yangının can ve mal kaybını en aza indirerek söndürülmesini sağlamak üzere, yangın öncesinde ve sırasında alınacak tedbirlerin, organizasyonun, eğitimin ve denetimin usul ve esaslarını belirlemek” amacıyla çıkarılan ve 19.12.2007 tarih ve 26735 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Binaların Yangından Korunması Hakkında Yönetmeliğin dava konusu 120/2-b maddesinde, depolama tankları ile ilgili düzenlemelere yer verilerek bu konuda Ek-12/Ç’deki değerlere atıf yapılmış, 121/2 maddesinde, servis istasyonları kurulurken EK-13’de verilen uzaklıklara uyulacağı öngörülmüş, 121/4-g maddesinde, istasyonda bulundurulması gereken tekerlekli yangın söndürme cihazının adeti, ağırlığı ve bulundurulması gereken mesafeler belirlenmiş, 121/4-ğ maddesinde, yönetmeliklere ve standartlara uygun yıldırımdan korunma tesisatı yapılacağı, hükme bağlanmış, 122.maddesinde ise, genel olarak yangından korunma işlemleri sayma yoluyla belirtilmiş, 167/3-maddesinde, tehlikeli maddelerin depolanması ve kullanılması ile ilgili olarak yeraltı tankının kapasitesine göre pompanın, nefesliğin ve dolum ağzı ile tank cidarının komşu arsa ve yola uzaklık mesafelerine yer verilmiş, 167/4.maddesinde ise bu Yönetmeliğin yürürlüğünden önce yapı ve işletme ruhsatı almış tehlikeli maddelerle ilgili yerlerde, asgari emniyet mesafeleri hariç tutularak yangın güvenliği ve diğer hususlarda bu Yönetmelik hükümlerinin esas alınacağı kurala bağlanmış, Ek-12/Ç’de yeraltı tankları ile ilgili, EK-13’de ise akaryakıt servis istasyonları ile ilgili asgari emniyet mesafeleri çizelge ile belirlenmiştir.

Dava konusu Yönetmeliğin 120/2-b ve d, 121/2, 121/4-ğ, 122, 167/4.maddeleri ile 120/2 ve 121. maddelerin eksik düzenleme nedeniyle iptali isteminin incelenmesi;Yangınların ve olası bir yangın anında can ve mal kaybının en aza indirilmesi ve yangın anında ortaya çıkabilecek riskleri ortadan kaldırmak amacıyla alınacak tedbirleri belirleyen dava konusu düzenlemelerde, kamu yararı amacına ve kamu güvenliği ilkesine aykırılık yoktur.Diğer taraftan, Yönetmeliğin 5/3, 101/1 ve 121/1 maddelerinde; Yönetmelikle tanımlanmamış ve açıklık gereken hususlar ile Yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde Türk Standartları ile Avrupa Standartlarına ve diğer ilgili standartlara uyulacağının belirtilmesi nedeniyle davacının eksik düzenleme bulunduğu yönündeki iddiası yerinde görülmemiştir.

Dava konusu Yönetmeliğin 121/4-g, 167/3. maddeleri ile Ek-12/Ç ve EK-13’te yer alan çizelgelerin iptali isteminin incelenmesi;132 sayılı Türk Standartları Enstitüsü Kuruluş Kanununun 1.maddesinin 1.fıkrasında, Her türlü madde ve mamüller ile usul ve hizmet standartlarını yapmak gayesiyle “Türk Standartları Enstitüsünün” kurulduğu belirtilmiş, 3.fıkrasında, yalnız Türk Standartları Enstitüsü tarafından kabul edilen standartların “Türk Standardı” adını alacağı hükme bağlandıktan sonra aynı maddenin 4.fıkrasında, bu standartların ihtiyari olduğu, standardın ilgili olduğu Bakanlığın onayı ile mecburi kılınabileceği, bir standardın mecburi kılınabilmesi için “Türk Standardı” olmasının şart olduğu, mecburi kılınan standartların Resmi Gazetede yayımlanacağı düzenlenmiştir. Aynı Yasanın 2/A-B-C maddesinde, Her türlü standartları hazırlamak veya hazırlatmak, Enstitü bünyesinde veya hariçte hazırlanan standartları tetkik ve uygun bulduğu takdirde Türk Standartları olarak kabul etmek, kabul edilen standartları yayınlamak ve ihtiyari olarak uygulanmalarını teşvik etmek, mecburi olarak yürürlüğe konmalarında fayda görülenleri, ilgili bakanlığın onayına sunmak Türk Standartları Enstitüsünün görevleri arasında sayılmış olup, Yasanın 6.maddesinde, Enstitüce hazırlanan Standartların kabulünün ve bunlardan zorunlu olarak yürürlüğe konmaları gerekenlerin Teknik Kurul’ca belirleneceği öngörülmüştür.3143 sayılı Sanayi ve Ticaret Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 2/g maddesinde, Sanayi Mamüllerinin standartlarını hazırlamak veya hazırlatmak, normlarını temin veya tespit etmek ve kalite kontrolünü yapmak veya yaptırmak, gerektiğinde sanayi mamüllerinin fiyatlarını tespit etmek Sanayi ve Ticaret Bakanlığının görevi olarak belirlenirken aynı Yasanın 14/a maddesinde, Türk Standartları Enstitüsünce hazırlanan ve Bakanlıkca ilgili konularda mecburi uygulamaya konulması uygun görülen standartları Bakan onayı ile uygulamaya koymak Ölçüler ve Standartlar Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmıştır.TS 12820 “Akaryakıt İstasyonları Emniyet Gerekleri Standardı”, Türk Standartları Enstitüsü’nün Petrol İhtisas Grubu tarafından, motorlu kara ve deniz taşıtlarına akaryakıt ikmalinin yapıldığı sabit istasyonlar ile ilgili emniyet gereklerini belirlemek amacıyla, milli ihtiyaç ve imkanlarımız ön planda olmak üzere, milletlerarası standardlar ve ekonomik ilişkilerimiz bulunan yabancı ülkelerin standartlarındaki esaslar da gözönünde bulundurularak ve bilimsel kuruluşlar, üretici/imalatçı ve tüketici durumundaki konunun ilgililerinin görüşleri alınarak hazırlanmış; Teknik Kurulca standart olarak kabul edilmiş, mecburi standard tebliği olarak yayınlamak üzere Sanayi ve Ticaret Bakanlığının onayına sunulmuş ve anılan Bakanlıkça sözkonusu standart 20.5.2007 tarih ve 26527 sayılı Resmi Gazetede “Mecburi Standard Tebliği” olarak yayınlanmıştır,TS 12820 Akaryakıt İstasyonları Emniyet Gerekleri Standardının “Asgari Emniyet Mesafeleri” başlıklı 4.2.9 maddesinde, akaryakıt istasyonlarında uygulanacak asgari emniyet mesafelerinin Çizelge 2’ye uygun olması gerektiği belirtildikten sonra aynı maddede söz konusu mesafeler ve ilgili açıklamaların bulunduğu Çizelge-2’ye, “Yangın Kontrolü” başlıklı 4.12 maddesinde, her akaryakıt istasyonunda, her dağıtım birimi adasının yanında ve her binanın içerisinde TS 862-7 EN 3-7 ’ye uygun en az 1 adet 6 kg’lık kuru kimyevi tozlu, ilâve olarak istasyon içerisinde farklı yerlerde ancak doldurma ağzına 7 m’den yakın, 30 m’den uzak olmayacak şekilde 2 adet en az 30 kg’lık tekerlekli, söndürme kapasitesi en az 89 B olan kuru kimyevi tozlu yangın söndürücü olması, ayrıca her 6 dağıtım birimi için ilave 1 adet 30 kg’lık veya daha büyük, kuru kimyevi tozlu tekerlekli yangın söndürücü olması gerektiği, diğer taraftan yangın söndürücülerin her pompadan, dağıtım biriminden, tank doldurma borusu ağzından, yağlama veya servis yerinden 30 m’den daha uzakta olmaması gerektiği kuralına yer verilmiştir.Aktarılan mecburi standard kurallarında belirtilen asgari emniyet mesafeleri ve yangın kontrol tedbirlerinden farklı olarak standardın yayımlanmasından sonra 19.12.2007 tarih ve 26735 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren dava konusu Yönetmeliğin 121/4-g maddesinde “İstasyonda, her dispenser adasının yanında ve her binanın içerisinde, TS 862-EN 3’e uygun en az 1 adet 6 kg’lık kuru kimyevi tozlu, ilave olarak istasyon içerisinde farklı yerlerde ve fakat doldurma ağzına 7 metreden yakın ve 25 m’den uzak olmayacak şekilde, asgari 89 B söndürme etkisi olan en az 2 adet 50 kg’lık kuru kimyevi tozlu tekerlekli yangın söndürme cihazı olması şarttır.”, 167/3. maddesinde, “121 inci madde, mevcut akaryakıt istasyonlarında, bir yeraltı tankı kapasitesi 10 metreküpü geçmiyor ise, pompanın, nefesliğin ve dolum ağzının komşu arsa ve yola olan mesafesi 5 m’den ve tank cidarının komşu arsaya ve yola olan en yakın mesafesi 3 m’den az olmayacak şekilde uygulanır.” hükmüne, Ek-12/Ç’de yeraltı tankları ile ilgili asgari emniyet mesafelerini belirten çizelgeye, EK-13’te ise akaryakıt servis istasyonlarında olması gereken asgari emniyet mesafelerini belirten çizelgeye yer verilmiştir.132 Sayılı Yasa uyarınca, Türkiye’de Standard hazırlamakta tek yetkili kuruluş olan ve bu konuda gerekli teknik donanım ve personele sahip Türk Standartlar Enstitüsü tarafından konuyla ilgili kurumların, kuruluşların ve kişilerin olumlu görüşleri alınarak hazırlanan ve Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından Mecburi Standard olarak yayımlanan TS 12820 “Akaryakıt İstasyonları Emniyet Gerekleri Standardı” bağlayıcı niteliktedir. Akaryakıt istasyonları emniyet gereklerinde değişiklik yapılması ancak yayımlanan mecburi standartda yapılacak değişiklik ile mümkün olup; standard yürürlükte iken başka bir düzenleyici işlem ile bu konuda değişiklik yapılmasına olanak bulunmamaktadır. Esasen 7126 sayılı Sivil Savunma Kanunu ile yangınla mücadele konusunda Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle kamu kurum ve kuruluşları ile özel kuruluşların, gerçek kişilerin almaları gereken önlemlerin genel olarak belirlenmesi öngörülmüş; Bakanlar Kuruluna akaryakıt istasyonlarının emniyet gerekleri konusunda standart koyma gibi bir görev ve yetki verilmemiştir. Nitekim dava konusu yönetmeliğin 121 inci maddesinde de, Bakanlar Kurulu kendisini standart koyma konusunda görevli ve yetkili saymadığı için servis istasyonları kurulurken Yönetmelikte yer almayan hususlar hakkında, Karayolları Kenarında Yapılacak ve Açılacak Tesisler Hakkında Yönetmelik ve ilgili standart hükümlerine uyulacağı belirtilmiştir.Ancak anılan belirlemenin aksine aynı yönetmeliğin 121/4-g, 167/3, Ek Ek-12/Ç ve EK-13’te yer alan çizelgelerde mecburi standarttan farklı kurallara yer verilmiştir.Oysa 132 sayılı Yasaya göre çıkarılan TS 12820 “Akaryakıt İstasyonları Emniyet Gerekleri Standardı” mecburi satandardının düzenlediği özel konu itibariyle yasadan sonra gelen üst norm niteliği dikkate alındığında akaryakıt istasyonlarının emniyet gerekleri ile ilgili konuda özel düzenleme yapma, standart koyma görev ve yetkisi olmayan, yangınla mücadele için alınacak önlemlerle ilgili genel düzenleme yapması gereken Bakanlar Kurulunun, değişmediği sürece özel nitelikteki mecburi standarda uygun düzenleme yapması zorunludur.Bu itibarla, dava konusu Yönetmeliğin 121/4-g, 167/3. maddeleri ile Ek-12/Ç ve EK-13’te yer alan çizelgelerde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.Açıklanan nedenlerle, dava konusu Binaların Yangından Korunması Hakkında Yönetmeliğin 121/4-g, 167/3. maddeleri ile Ek-12/Ç ve EK-13’te yer alan çizelgelerin İPTALİNE oyçokluğuyla, dava konusu iptal edilen Yönetmelik hükümleri dışında kalan Yönetmelik hükümleri yönünden davanın REDDİNE oybirliğiyle, dava kısmen iptal, kısmen ret ile sonuçlandığından, aşağıda dökümü yapılan 135,50 TL yargılama giderinin yarısı olan 67,75 TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına, yargılama giderinin kalan kısmı olan 67,75 TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.200,00-TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, bu karara karşı tebliğ tarihini izleyen otuz gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz isteminde bulunabileceğinin taraflara bildirilmesine, 04.05.2011 tarihinde karar verildi.

Yazıldı Yargı Kararları

Büyükşehir Belediye Kanunundaki Değişiklikler

UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ KARARLARI

ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI

İhale Yönetmeliğinde Değişiklik

Yeni Büyükşehir Belediyesi Yasası TBMM’den geçti

TAŞINIR MAL YÖNETMELİĞİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK

SENDİKALAR VE TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ KANUNU

Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı;Tarih : 24.04.2012,No : 34873

Genel İdare Giderleri ile ilgili Yargıtay Kararları

Danıştay İkinci Daire,Esas: 2012/2921,Karar: 2012/3954,Tarih: 14.06.2012

Son Yazılar

Son yorumlar

Arşivler

Kategoriler